【案情简介】

　　2017年11月，A市食品药品监管局在某小区发现了多种药品实物、某药品生产企业委托代理销售授权书、某药品批发企业空白出库单、某物流货物运输单以及标示药名的银行汇款单等相关证据。执法人员依法立案，并进行了调查。

　　经查，从2016年4月起，当事人张某利用身为某药品生产企业销售员的身份，以谋取个人私利为目的，采购多家药品生产企业的药品并先后以零售形式销售给五大连池郎某及其他人员。

　　【处罚依据】

　　《药品管理法》第七十二条：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　【案件评析】

　　代理行为在民事法律关系中的性质及相关责任

　　本案中，张某系某药品生产企业销售员，取得该生产企业委托销售药品的授权书，二者之间形成委托代理法律关系。根据《民法通则》第六十三条第二款和第六十四条第二款的规定，张某在代理权限内进行代理行为才能被看作是被代理人的行为，由被代理人承担销售行为的法律后果。

　　根据《民法通则》第六十六条规定，张某应严格依据授权内容和范围行使代理权，非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限。代理人超越或者变更代理权限所为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。

　　确定药品行政处罚相对人

　　《药品流通监督管理办法》第五条规定，“药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任。”第十条第二款规定，“药品生产企业、药品批发企业派出销售人员销售药品的，除本条前款规定的资料外，还应当提供加盖本企业原印章的授权书复印件。授权书原件应当载明授权销售的品种、地域、期限，注明销售人员的身份证号码，并加盖本企业原印章和企业法定代表人印章（或者签名）。销售人员应当出示授权书原件及本人身份证原件，供药品采购方核实”。

　　根据以上规定，药品企业的销售人员销售药品时，因其与药品企业之间民事法律关系的不同，药品行政处罚相对人的确定也有多种情况。

　　其一，药品企业与其销售人员之间存在委托代理法律关系，且销售人员是在药品企业授权范围内进行销售行为时，如销售行为违法，行政处罚的相对人应是药品企业而不是销售人员。根据《药品流通监督管理办法》第三十二条的规定，“药品生产、经营企业在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所现货销售药品的”，“销售本企业受委托生产的或者他人生产的药品的”，“没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。本案中，如张某在五大连池销售某药品的行为有药品企业授权，即便五大连池不在该企业获核准地址之内，遭受处罚的也是该药品企业而非张某。

　　其二，药品企业与其销售人员之间存在委托代理法律关系，但销售人员是在药品企业授权范围之外进行销售，并由此导致行为违法。这种情况下，如药品企业不知道且不应知道，则行政处罚的相对人是销售人员；如药品企业知道或者应当知道，行政处罚相对人除了销售人员之外，根据《药品流通监督管理办法》第三十五条“药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为而为其提供药品的，给予警告，责令改正，并处一万元以下的罚款，情节严重的，处一万元以上三万元以下的罚款”之规定，药品企业也应作为行政处罚相对人。

　　其三，药品企业与其销售人员之间存在委托代理法律关系，但药品企业授权书授权不明，并由此导致销售人员销售行为违反药品销售相关管理规定的。此时，根据《药品流通监督管理办法》第五条规定，“药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任”。药品企业应作为行政管理相对人。至于销售人员是否承担行政法律责任，现行法律没有明确规定，我们认为应坚持“法无禁止即可为”的原则确定销售人员是否成为行政处罚相对人。

　　其四，药品企业与销售人员之间不存在委托代理法律关系，销售人员根本就没有代理权。此时，销售人员的行为直接违反了前文所述《药品管理法》第七十二条的规定，应依此处罚。本案中对张某的处罚就属于这种情况。当然，同时有其他违法行为的，还应依法承担相应责任。

　　对本案处罚情况的分析

　　本案中，张某具有双重身份，一个是厂家业务员，一个是自然人。张某的行为，反映了目前药品销售环节的一些实际情况，即一些厂家业务员从药厂获得委托书等相关材料，然后通过“代理”其他药品生产企业品种的方式，自行操纵药品出厂后的销售活动。这些人往往同时“受聘”于几个厂家甚至十几个厂家，“代理”销售的品种多达十几个或上百个。针对这种情况，执法人员应该认真审查销售人员与药品企业之间是否存在委托代理关系，是否存在超越代理权进行销售等行为。并由此判断药品企业违法还是销售人员违法，从而明确行政处罚相对人，准确适用法律。同时，本案也提醒药品生产企业，应加强对销售人员的管理，规范和建立药厂业务员信息档案等制度，随时监督其销售行为。

　　（本文摘编自上海师范大学法治与人权研究所所长刘作翔教授主编的《食品药品监管典型案例评析》一书，该书将由中国医药科技出版社出版发行。本文整理与撰写人：闫成栋）