【关键词】

　　销售假药罪 非法经营罪 麻醉药品 精神类药品 销售数额的认定

　　【基本案情】

　　被告人贺某某在成都市某街道开设大药房，申办了经营药品的相关合法手续，主要经营抗肿瘤类药物和其他类普通药物。后被告人贺某某违反药品流通管理相关行政法规，非法经营其没有经营许可的麻醉类、精神类药品，并从各种非法渠道大量采购没有进口许可的吉非替尼、甲磺酸伊马替尼、甲苯磺酸索拉非尼、盐酸厄洛替尼等抗肿瘤类药品销售，售价分别为1600元/瓶、1400元/瓶、3300元/瓶、650元/瓶。被告人贺某某还向被告人周某收购其从重庆等地回收的麻醉药品、精神药品及人血白蛋白等药物进行销售。

　　药品监管部门与公安机关在接到群众举报后在贺某某的经营场所现场查封扣押大量用于非法销售的药品，其中包括没有进口许可的抗肿瘤类药品吉非替尼21瓶、甲磺酸伊马替尼13瓶、甲苯磺酸索拉非尼12瓶和盐酸厄洛替尼16瓶。经鉴定，在查封的药品中，贺某某有经营权的生物类制品人血白蛋白价值148340元，非法经营麻醉药品和二类精神类药品实际价值20020.5元。

　　随后，公安机关在被告人周某的暂住地现场查封扣押大量用于非法销售的药品，经鉴定，从被告人周某处查获的回收贩卖的各类药品共计232152元。

　　另查明，被告人贺某某涉案药品扣押清单上药品数量和价格鉴定明细表上的药品数量不一致，非法经营数额应扣除扣押清单上没有而鉴定价格明细表上有的一盒氨酚羟考酮片和28盒静脉注射液的价格，分别为35.5元和8680元。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为，被告人贺某某非法销售无进口批准文件的药品，价值金额达人民币101800元，其行为已构成销售假药罪。被告人周某违反国家对药品的管理规定，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品数额达人民币232152元，情节严重，其行为构成非法经营罪。

　　公诉机关指控被告人贺某某犯销售假药罪的罪名成立，但金额有误，应予纠正；指控贺某某非法经营药品的事实属实，但除去本案鉴定价格明细表上登记的价值35.5元和8680元的1盒氨酚羟考酮片和28盒静脉注射液，以及贺某某有经营权的价值148340元的生物类制品人血白蛋白，其非法经营数额尚未达到入罪标准，故贺某某不构成非法经营罪，原公诉机关的该项指控不能成立。

　　被告人贺某某存储的准备用于销售的假药尚未销售即被查获，系犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚；在被告人周某处查封的药品未流向市场，对其非法经营药品的情况，在量刑时可酌情予以考虑。扣押在案的违禁品应予以没收。

　　关于被告人贺某某及其辩护人所提《价格鉴定意见书》鉴定价格系依据正版抗癌药价格确定，而贺某某所售抗癌药的实际销售价格远未达到该价格，故该鉴定意见不应作为量刑的依据，被告人的犯罪金额应当以其可得的违法收入来计算，原判量刑过重的上诉、辩护意见：首先，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“本解释所称‘生产、销售金额’，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入”。其中“所得和可得的全部违法收入”应理解为行为人生产、销售假药、劣药后已获得的收入额以及还没有销售的货值金额或者已销售但还没有获得的金额。故本案中，被告人贺某某的犯罪金额应以其可得的违法收入计算。四川省价格认证中心《价格鉴定意见书》中对涉案药品所作鉴定价格系依据正版抗癌药市场价格确定，原判据此确定被告人的犯罪金额并量刑确有不当。其次，扣押清单、证人证言及贺某某的供述、相关购药收据等证据，证实贺某某所售无进口许可的抗癌药中，21瓶吉非替尼售价为1600元/瓶，13瓶甲磺酸伊马替尼售价为1400元/瓶，12瓶甲苯磺酸索拉非尼售价为3300元/瓶，16瓶盐酸厄洛替尼售价为650元/瓶，上述药品贺某某的可得违法收入应为101800元。综上，贺某某的犯罪金额应认定为101800元。

　　【裁判结果】

　　四川省成都市武侯区人民法院作出刑事判决：一、被告人贺某某犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币800000元；二、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。

　　四川省成都市中级人民法院作出终审判决：一、维持成都市武侯区人民法院刑事判决第二项，即：被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。二、撤销成都市武侯区人民法院刑事判决第一项，即：被告人贺某某犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币800000元。三、上诉人（原审被告人）贺某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。四、扣押在案的违禁品予以没收。

　　【裁判要点】

　　行为人开设药房后，违反药品流通管理的有关行政法规，超出经营范围销售没有经营许可的麻醉类、精神类药品,并从各种非法渠道大量采购没有进口许可的药品销售给他人的行为构成销售假药罪。行为人违反国家对药品的管理规定，未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，情节严重的构成非法经营罪。

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条，《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国药品管理法》第十四条、第三十四条、第四十八条、第七十二条。

　　（摘编自《食品药品安全典型案例汇编》 原国家食品药品监管总局法制司、高级研修学院组织编写）

(责任编辑：齐桂榕)