【案情简介】

　　A市药品监管部门与公安机关联合进行现场检查时，执法人员从某药房工作人员卧室内搜查出“艾司唑仑片”27瓶。

　　经药品监管部门调查，药房工作人员吕某声称27瓶“艾司唑仑片”是某医药公司药品推销员销售给他的，但无购进票据及任何相关手续。经调查核实，该医药公司和药品推销员均否认上述销售情况，且医药公司从未经营过“艾司唑仑片”，药品监管部门未能取得有关证据。A市药品监管部门为进一步核实药品的真伪及药品的销售渠道，向“艾司唑仑片”标示生产企业当地药品监管部门发出协查函，核实药品的真伪及来源；同时也对药品进行抽样检验。最终，协查结果显示，该批号“艾司唑仑片”不是所标示企业生产；抽检结果也不合格，确定该药品为假药。鉴于上述情况，药品监管部门认定当事人涉嫌构成生产、销售假药罪，将案件移送公安机关处理。公安机关认定该药房经营假药“艾司唑仑片”行为的主观故意明显不足，不追究刑事责任。

　　【处罚依据】

　　处理结果：药品监管部门对该药房责令改正，没收违法经营的假药“艾司唑仑片”；并处以违法经营假药货值金额5倍的罚款。

　　法律依据：该药房行为违反了《药品管理法》第十八条、第四十八条第一款的规定，符合《药品管理法》第四十八条第二款第（一）项“药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的”为假药的情形，同时符合第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产的”按假药论处的情形，应依据《药品管理法》第七十三条的规定进行处罚。

　　【案例评析】

　　对生产、销售假药犯罪主观方面的判断

　　根据我国《刑法》第一百四十一条的规定，构成生产、销售假药罪要求行为人主观方面必须具有故意的心理状态。这里的故意包括直接故意和间接故意两种情况。直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且积极追求危害结果的发生，以及明知必然发生危害结果而放任结果发生的心理态度。间接故意是指明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。

　　直接故意主观恶性大于间接故意，但二者也有相同之处。从认识因素上看，二者都明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果，从意志因素上看，二者都不排斥危害结果的发生。这种故意在生产、销售假药犯罪方面表现为“明知是假药而进行生产、销售”的心理状态。当行为人具备这种“明知”时，才可以认定为具有故意的心态。但实务中，行为人往往会为规避处罚而否认自己的“明知”故意。对此，应根据主客观相统一的原则，在客观事实的基础上，结合行为人的认识能力、工作经历、受教育程度等因素综合判断。根据实践部门的总结，在具体判断过程中，可结合以下五项标准进行判断：一是买卖成交价是否明显低于市场中间价，如是，则可推定为“明知”；二是食品药品的来源途径是否正当；三是双方是否持有合法生产、销售资格；四是双方是否履行相关合法手续；五是行为人是否已经收到有关部门责令停业的通知或发出安全预警。

　　对生产销售假药违法行为的认定

　　公安机关从犯罪构成角度认定行为人主观故意明显不足，并因此不追究其刑事责任的结论并不意味着行为人没有实施生产、销售假药的行政违法行为。

　　本案具有典型的行刑衔接案件特点。在处理过程中，对于符合刑法有关规定构成犯罪的，行政执法部门要依法移送公安机关；对于没有达到刑法规定的定罪标准，但违反了《药品管理法》等行政法律规范的行为，要由相关行政执法机关追究行政责任。

　　《药品管理法》第四十八条规定：“禁止生产、销售假药。”该条还规定，“药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的”为假药；“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”按假药论处。按此规定，行为人客观上实施了销售假药的行为，依据《药品管理法》第七十三条规定应给予行政处罚。

　　本案中，在公安机关已经认定行为人主观故意证据明显不足的情况下，能否追究行为人行政责任的问题，应结合有关法律规定全面理解药品管理法律规范中生产销售假药违法行为的构成要件。《药品管理法实施条例》第七十五条的规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”从该条可以推论：第一，药品经营企业等行为人只要客观上实施了销售假药的行为，即使主观上不存在故意，也不能免除所有行政处罚；第二，对实施销售假药行为的药品经营企业免除其他行政处罚是有法定条件限制的；第三，如果实施销售假药行为的药品经营企业不能举证证明其主观上不知道所销售或者使用的药品是假药的，仍应受到其他行政处罚；第四，如果实施销售假药行为的药品经营企业有违反《药品管理法》和《药品管理法实施条例》有关规定的情形，也应受到其他行政处罚。

　　本案中，虽然公安机关从犯罪构成角度认定行为人主观故意明显不足，但该药房也不能举证证明其主观上不知道所销售的药品是假药；并且，该药房在购药时无购进票据及任何相关手续，违反了《药品管理法》第十八条“药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录”等规定。因此，应该依据《药品管理法》第七十三条规定对该药房给予“其他行政处罚”。

　　（本文摘编自刘作翔教授主编的《食品药品监管典型案例评析》一书，该书将由中国医药科技出版社出版发行。本文整理与撰写人：闫成栋）