【案情简介】

　　2015年6月，北京市A区食品药品监管局（以下简称A区局）根据举报，对北京B贸易有限公司（以下简称B公司）于2014年经营添加千日红的茶礼盒进行了调查；最终认定其经营的食品中添加了药品，违反了《食品安全法》第三十八条的规定，依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定，在2017年6月给予B公司吊销《食品流通许可证》的行政处罚。B公司不服处罚决定，提起行政诉讼，经北京市A区人民法院一审，撤销了A区局的行政处罚决定。A区局不服一审判决提起上诉，经北京市第二中级人民法院二审，维持一审判决。

　　【争议焦点】

　　该案一审判决撤销二审维持原判的理由有三，也是原被告双方争议的焦点：一是千日红到底是不是药品，二是当事人是否存在拒绝、逃避监督检查的情形，三是适用法律是否准确。

　　千日红是不是药品

　　千日红是不是药品，是定性该案是否为食品中添加药品的决定因素。

　　一个物品是否属于药品，既要看是否符合《药品管理法》规定的药品的定义，也要看有没有药品的法定身份。目前我国药品标准分为国家标准和地方标准，国家标准包括《中国药典》和部颁标准，地方标准由省级药品监管部门制定颁布，包括中药饮片炮制规范和医疗机构制剂等。地方标准有明显的地域特征，只在所制定的行政区域或指定的医疗机构有效，且各地之间差异较大。

　　具体到千日红，现行的2015年版《中国药典》未收录，部颁药品标准也未收录，也就是说在国家标准中千日红不属于药品。上海、浙江、安徽、福建、江苏等地的《中药饮片炮制规范》收录有千日红，在这些地方千日红应当属于药品，但北京并无相关标准收录千日红。

　　情节是否严重到足以吊证

　　A区局认定B公司存在拒绝、逃避监督检查的情形，并以此认为属于情节严重，给予吊销许可证的行政处罚。认定上述情形存在的主要证据为，调查期间B公司变更地址，且该公司员工王某表示不配合调查。

　　究竟拒绝、逃避监督检查的情形是否存在，法院认为在没有关于王某为B公司委托代理人的相关证件相佐证的情况下，不足以证明B公司不配合调查。

　　判断是否拒绝、逃避监督检查，不但要观其言，更要看其行。即便本案王某有公司委托代理人的相关证件，从A区局对整个案件的调查过程看，法院也未必认可拒绝、逃避监督检查的情形存在，从而支持吊销许可证的处罚。

　　先讨论A区局的证据是否能证明拒绝、逃避监督检查情形的存在。证据之一：变更地址。虽然B公司将住所变更，看似有逃避之嫌，但证明这种变更是为了拒绝、逃避监督检查还需要其他证据佐证。证据之二：不配合调查。虽然“代理人”口头表示不配合调查，但是《现场检查笔录》表明，实际未见隐瞒事实、隐匿证据、拒绝签字等不予配合的证据材料形成。

　　再讨论即便拒绝、逃避监督检查的情形存在，是不是严重到足以吊销许可证的程度。通常情况下，当事人不履行法定配合调查的义务，具有刻意隐瞒事实真相、隐匿伪造证据、阻挠执法检查、转移查封扣押物品、破坏现场、拒绝签字等使得调查无法正常有效进行，且贯穿调查全过程、有组织有授意的非个人行为，才够得上情节严重的认定范围，才有可能适用从重处罚的规定，依法作出吊销许可证的裁量。

　　法律适用是不是正确

　　A区局认为给予对B公司吊销许可证的行政处罚适用法律正确，B公司在向A区人民法院提起行政诉讼时，未就法律适用问题提出异议。

　　一、二审法院均认定A区局对B公司作出的行政处罚，违背了法律适用原则，属于适用法律错误。

　　B公司经营添加千日红的茶礼盒行为发生在新修订《食品安全法》（2015年修订）施行以前，A区局作出的行政处罚决定发生在新修订《食品安全法》施行以后，应按照一般情形下法不溯及既往和从旧兼从轻原则适用法律。

　　《食品安全法》修订前后，有关食品中添加药品行为的法律责任有了较大的调整，修订前的《食品安全法》第八十六条中规定，“食品生产经营者在食品中添加药品”的，“违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款”；“情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”。修订后的《食品安全法》第一百二十三条中规定，对“生产经营添加药品的食品”的行为，“违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款”；“情节严重的，吊销许可证”。

　　因此，A区局如果依据修订前的《食品安全法》对B公司实施行政处罚，没有对应条款；依据修订后的《食品安全法》实施处罚，就是在用新法溯及既往，违背了法律适用原则，当属法律适用错误。

　　综上，无论是案件的定性、从重处罚情节的认定，还是法律适用，任何一项都足以构成案件败诉，更何况三项同时并存，法院作出撤销的判决于法、于情、于理都是无可非议的。

　　【启示】

　　证据的证明力应当足以定性案件

　　本案缺少认定千日红属于药品法定身份的直接证据，使得整组证据缺少足以定性案件的证明力。定性案件是办理案件的开端，很大程度上决定了案件的调查思路和走向，尽管根据调查获取的证据有可能改变已经确认的案件定性，但新的定性仍然决定了进一步调查的思路和走向。案件一旦证据不足造成错误定性，后面的努力再怎么辛苦都是徒劳的。因此定性案件的证据一定要充分有力，要有直接证据足以证明。

　　应用最充分有力的证据定性案件

　　重新梳理案件调查过程获取的所有证据，可以发现，将案件定性为销售不符合法定要求的产品，可能要比定性为经营添加药品的食品更为准确、有力。B公司经营添加千日红的茶礼盒的行为发生在《食品安全法》修订前，此时的《食品安全法》未就经营非食品原料生产的食品作出规定，但国务院《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第一款规定，“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”，第三条第二款中规定，“生产、销售不符合法定要求产品的，……货值金额不足5000元的，并处5万元罚款”。A区局获取的证据中，足以证明千日红属于非食品原料，修订前的《食品安全法》第二十八条明确规定禁止生产经营用非食品原料生产的食品。据此，用非食品原料千日红生产的茶当然属于不符合法定要求的产品，依据《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条对B公司销售添加千日红的茶礼盒的行为进行定性处罚，应该更准确一点。因此，当有多个证据可以证明一个行为违反多个法律规定时，应选择证明力最强、最具说服力的证据依法对其定性。

　　新旧法衔接应切记法不溯及既往

　　由于A区局查处过程中适用新修订《食品安全法》的相关规定定性、处罚，被法院判决为适用法律错误，判决的理由就是违背了法不溯及既往的法律适用原则。对于执法人员来说，违法行为发生在法律法规规章修订施行前、发现在修订施行后，或发现在修订施行前、作出处罚决定在修订施行后，是稽查办案中经常遇到的问题。本案再次提醒遇到此类问题要注意新旧法律规定的比较，哪个对相对人更为有利，切记法不溯及既往的法律适用原则。只有在新法的处罚轻于旧法或不再设定处罚，更有利于维护相对人权益时，才可以适用新法。

　　应保持与法院经常性的联系沟通

　　从整个案件过程，足见行政执法机关保持与法院经常性联系和沟通的重要。保持联系和沟通，不是企望法院在审理行政案件时无原则支持行政执法机关，而是通过信息互通，增加法院对食品药品行政处罚案件的了解，在不违背审判原则和相关规定的情况下，更多地理解和支持行政执法机关，加强对行政执法办案的指导。具体到本案，如平时能保持经常性联系，诉讼时又能进行有效的沟通，在一审法院判决前，A区局就可能认识到所作处罚决定的不足和缺陷，存在被法院判决撤销的可能，从而主动撤销案件，并根据已有的证据重新立案调查。（江苏省淮安市食品药品监管局 邹晓熔）