抗击新冠肺炎疫情，中医药发挥了重要作用。如何进一步传承创新发展中医药，推动中医药走向世界，再次成为社会各界热议的话题。在这一问题上，以“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力”为宗旨的专利权自然不应缺席。我国基于千百年来的中药理论传承和积累，在中药资源和知识层面具有天然优势，但长期以来我国中药的创新性和专利授权情况却不容乐观。

　　近日，国家知识产权局发布了关于就《中药领域发明专利审查指导意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见的通知。该《征求意见稿》主要对中药领域涉及《专利法》第五条第一款（涉及违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造）、第二十六条第三款（涉及说明书充分公开）和第二十二条第三款（涉及创造性）的相关审查基准进行了规范。

　　此《征求意见稿》一出，社会各界反响很大。有观点认为，《征求意见稿》使中药领域发明创造的专利审查更加透明化，对于中药品种的开发无疑是一种利好。但也有观点认为，该《征求意见稿》一旦通过，将会极大增加中药专利通过难度。笔者认为，中医讲究“辨证论治”，注重辨清问题的本质进而确定相应的处理方法，对中药复方专利的审查亦当如此。笔者结合中药复方的特点，对《征求意见稿》提出几点看法。

不可忽视的“中药配伍”及其影响

　　1、何为“中药配伍”？

　　中药注重“配伍”，通俗而言即根据病情的需要和药物的特性，将不同的药物配合在一起使用。配合显然意味着中药配伍并非药味的简单叠加。在经典的“七情配伍”中，除“单行”外，“相须、相使、相畏、相杀、相恶、相反”均体现了中药配伍后药性药效变化的基本规律。中药复方往往是大量药物组分的组合物，配伍关系复杂，再加上炮制手段的影响，最终药物的性质可能发生变化，应用于人体后的效果事先难以充分预测。在对中药复方专利进行审查时，必须考虑“中药配伍”的特点和影响。

　　2、对涉及毒性中药材和“配伍禁忌”的发明创造的影响

　　 《专利法》第五条第一款规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。由于公众健康通常被归为一种公共利益，因此应当对申请专利的中药复方发明创造提出安全性要求，即考虑其毒副作用。但是，将涉及毒性中药材的中药复方发明创造一概拒之于专利权门外并不合理，因为这类中药复方在配伍后整体上具有安全性是可能的（例如一种药物的毒烈之性可能被另一种药物减轻或消除），且还应考虑临床需求（例如在不低于特定剂量时才能发挥药效）。此次《征求意见稿》明显考虑到了这一问题，并主要以两个因素对于涉及毒性中药材的发明进行了分类和区分规定：一是是否被禁止入药；二是是否符合用法和用量的规定。

　　对于涉及具有严重毒副作用，被国家取消药用标准、不得用于制药的毒性中药材的发明，通常属于妨害公共利益情形而不予授权。《征求意见稿》虽然采用了“通常属于”的措辞，但实践中难有例外。除此之外，对于国家未禁止入药的毒性中药材，即便使用时不符合国家规定的用法和用量，只要申请人能够提供证据证明发明创造的安全性，专利申请就不会被当然拒绝。另外，对于涉及中药配伍禁忌（例如“十八反”）的发明创造，《征求意见稿》规定了但书，即“属于专利法第五条第一款规定的不能被授予专利权的发明。但是，如果申请人能够提供确凿的证据证明该发明产品安全性的除外”。

　　笔者注意到，对于涉及“配伍禁忌”的发明创造与涉及用法和用量不符合规定的毒性中药材的发明创造，《征求意见稿》在安全性的问题上对申请人的举证采用了不同的措辞，前者要求“提供确凿的证据”，而后者要求“提供可信的证明其安全性的证据”，上述措辞的不同是否意味着实践中的不同标准，未来还需进一步明确。尽管《征求意见稿》未对证明方式提出要求，但本领域技术人员应当知道可以采用毒理实验等方式证明。实际上，更为重要的是申请人需要对安全性证明到何种程度的问题。按照《征求意见稿》的逻辑，如果某中药复方中毒性中药材的用法和用量“超标”，专利申请人可以努力证明上述中药复方的安全性与“未超标”时能够实现的安全性相当。

　　此外，按照《征求意见稿》的内容，如果中药组合物发明创造包含国家未禁止入药的毒性中药材，且用法和用量未超过国家规定，则不能以“妨害公共利益”为由拒绝授予专利权。但笔者仍有的担心是，由于中药配伍后的技术效果难以预测，用法和用量未超过国家规定是否足以排除“妨害公共利益”可能性。

　　有人认为，要求申请人开展毒性实验等会不当增加申请人的负担，并对涉及毒性的中药保护造成不当阻碍。笔者认为这种担心大可不必。首先，发明创造不危害公众健康并非是仅针对中药复方提出的要求。其次，《征求意见稿》并未将涉及毒性的中药材一概挡在专利大门之外，不授予专利权的情形仅为发明创造涉及被禁止入药的毒性中药材、涉及未被禁止入药的毒性中药材且用法和用量不符合规定且未能提供安全性证据。再次，药物的药理毒理研究是药物研发过程中不可回避的一环，要求提供药物安全性证据并不会不当增加申请人的负担，且用药安全亦是中医药长期以来的要求。

　　3、对技术效果充分公开的影响

　　由于中药配伍后技术效果难以预测，《征求意见稿》采取了与我国《专利审查指南》第二部分第十章第3.1节“化学产品发明的充分公开”相一致的标准，即“本领域技术人员根据现有技术是否可预测”标准，来判断在没有记载相关实验数据的情况下说明书是否充分公开了技术效果。这一标准背后的逻辑是本领域技术人员根据现有技术可预测技术效果的情况下，技术效果无需依赖实验数据加以证实，即可符合专利权“公开换保护”的原则。可以预见的是，在实践中如果中药复方专利申请说明书记载的技术效果与本领域技术人员的预期出现偏差，审查员即很可能发出说明书不符合充分公开要求的审查意见。因此专利申请人应当注意对现有技术情况有所收集和储备，以便有效答复审查意见。当然，及时获得能够证实相关技术效果的实验数据是更为保险的做法。但是，中药复方技术效果的证明与化学产品发明存在很大不同。

作为原则的“君臣佐使”及其地位

　　中药复方的核心是中药组方，而中药组方是在辨证的基础上，利用配伍关系将药物组织成方。组方的原则最早见于《黄帝内经》，其中《素问·至真要大论》说：“主药之谓君，佐君之谓臣，应臣之谓使”，即根据在方剂中的不同作用，将组成方剂的药物分为君药、臣药、佐药、使药。简言之，君药指对主证起主要治疗作用的药物，臣药指辅助君药治疗主证或对兼证起主要治疗作用的药物，佐药主要指配合君臣药治疗或消除君臣药毒副作用或起反佐作用的药物，使药主要指引导药物到达病所或起调和作用的药物。不同的药物在方剂中的角色和地位是不同的，在专利中则体现为对解决技术问题的重要程度、对技术效果的影响程度不同。

　　《征求意见稿》显然充分注意了中药复方中“君臣佐使”之间的相互关系、各自的不同角色和地位。在涉及创造性审查和判断的内容中，对于作为一般性判断方法的“三步法”，《征求意见稿》和我国《专利审查指南》在整体步骤逻辑上保持了一致，即均为确定最接近的现有技术、确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题、判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。但是，《征求意见稿》在具体操作上有所侧重。

　　第一，在最接近的现有技术选择上，《征求意见稿》强调确定最接近的现有技术时应从发明实质的角度出发，以发明目的、技术领域、技术问题或技术效果的相似性，以及最相关的技术特征或起主要作用的技术特征的相似度为关键，注重动机，而不宜过度关注现有技术披露发明的技术特征的数量。第二，在确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题时，《征求意见稿》追求更好的理清区别特征在发明中的复杂关系和达到的技术效果，提出可对区别技术特征按药味主次地位分层、按药味功效或作用分类，以便明确区别特征所能达到的技术效果，并进一步确定发明实际解决的技术问题。第三，在判断是否具有非显而易见性时，《征求意见稿》指出应通过对发明和现有技术的“理、法、方、药”进行分析和比较考察现有技术中是否有技术启示。上述内容在可以适用“三步法”的情况下，显然提高了中药复方专利审查的可操作性和准确性。

值得重视的“技术效果”及其证明

　　1、技术效果与创造性评价

　　发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。根据我国《专利审查指南》第二部分第四章的内容，对于创造性审查的重点在于“突出的实质性特点”，即通过“三步法”审查发明相对于现有技术是否“非显而易见”。而“显著的进步”则存在感不强，只要求“发明具有有益的技术效果”。

　　但是，在对中药复方专利进行创造性判断时适用“三步法”可能是困难的。在“三步法”中，第二步“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”时，技术问题需要根据区别特征所能达到的技术效果予以确定；第三步“判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见”时，需要确定现有技术中是否给出了技术启示，使得本领域技术人员有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。然而，如上文提到的，中药复方中各药物并非简单叠加，而是往往关系复杂，作用机制复杂，故难以确定区别技术特征（例如某几个药物）所能达到的技术效果，难以确定发明实际解决的技术问题，进而难以确定寻找技术启示的基础和方向，这就很可能导致正向的适用“三步法”将无法准确判断创造性，甚至错误判断。

　　有观点认为，中医学是一种经验医学，实践中组成一个可用于临床的有效处方很难，需要经过大量的临床使用验证才能获得。因此，只要得到一个临床有效的处方，就应当具备“非显而易见性”。笔者认可获得一个有效中药复方可能需要花费大量的心血，但毕竟本文讨论的是中药复方通过《专利法》保护的问题。如同我国《专利审查指南》中所说，不管发明者在创立发明的过程中是历经艰辛，还是唾手而得，都不应当影响对该发明创造性的评价。因此在讨论是否具备《专利法》意义上创造性的问题时，仍应当在《专利法》框架下进行判断。令人担忧的是，由于实践中大量中药复方来自对基础方药味或药量的加减，如果一味降低创造性审查标准，将导致大量类似的、存在不同程度重叠的中药复方获得专利授权，进而产生“专利丛林”现象，反而影响技术创新，因为创新者必须在专利丛中披荆斩棘才能从丛林中突围和寻求获利。此外，创造性有限的发明即便因政策福利在国内获得授权，也难以在国外获得专利保护。

　　此次《征求意见稿》将中药复方分为加减方、自组方，并就具备创造性的条件进行了区分规定。根据《征求意见稿》，对于加减方中的相同功效原料药替换、增加原料药、合方运用，相关技术方案通常是本领域技术人员容易想到的，故具备创造性通常需要发明产生预料不到的技术效果。而对于自组方、减少原料药和/或用量的加减方，则不强调发明必须具有“预料不到的技术效果”。对于自组方而言，如果技术方案的获得无法从现有技术中找到技术启示或教导，并且申请人证明发明取得了所述的技术效果，则该发明具备创造性。对于减少原料药和/或用量的加减方而言，如果用量减少后的组方仍能在整体上产生与最接近现有技术相同的技术效果，或者用量或用量配比关系的变化在整体上使发明产生了预料不到的技术效果，则该发明具备创造性。

　　有观点认为，医药化学领域存在大量难以预测的情形，对非显而易见性判断而言，关键是判断本领域普通技术人员是否有动机去合成类似组分的化合物，而“动机”的判断很大程度上有赖于是否具有“预料不到的技术效果”。同时，由于医药化学领域的创新特点，技术效果角度的考量更加容易实现，预料不到的技术效果这一标准已在该领域获得了广泛的适用。因此，可在《专利审查指南》修改完善过程中将“预料不到的技术效果”作为医药化学领域专利创造性判断的主要标准，而非所有领域专利创造性判断均适用的辅助标准。

　　从结果角度看，上述观点将影响自组方发明、减少原料药和/或用量的加减方发明的专利授权确权，因为该等发明原本有可能通过“三步法”，或作为保持原有的全部功能的要素省略的发明而具备创造性，但技术效果并未达到预料不到的程度。从国外做法看，欧专局、美国专利和商标局对于“预料不到的技术效果”这一因素的定位不同，欧专局将“预料不到的技术效果”作为真正的辅助判断因素，只有通过常规方法评价创造性存疑的情况下才是重要的，而美国专利和商标局将“预料不到的技术效果”作为判断非显而易见性所有证据的一部分，甚至经常将其视为至为关键的要素。但是，二者均未将“预料不到的技术效果”作为发明具备创造性的必要条件或决定性因素。因此，上述观点是否将不当提高中药复方发明专利的创造性门槛仍有讨论的空间。但是，考虑到对中药复方发明专利进行创造性判断时适用“三步法”可能存在的问题，如果发明能够实现“预料不到的技术效果”，无疑是更为保险的具备创造性的情形，且具有“预料不到的技术效果”也有利于中药复方发明创造在国外获得专利授权。可以预见，“预料不到的技术效果”将会成为大多数中药复方专利获得授权并实现经济价值的关键。

　　2、技术效果的证明

　　为了充分满足充分公开和创造性的要求，药物组合物的技术效果往往需要实验数据证明。《征求意见稿》第2.2条规定“对于中药产品或其用途发明专利申请，由于中药有效成分以及原料药在配伍过程中相互作用关系比较复杂，中药产品的技术效果通常需要通过药效学实验数据加以证实”，虽然使用了“通常需要”措辞，但这一内容仍产生了不小的争议甚至遭受抨击。究其原因，主要是中医与西医的“理论体系”不同。简单而言，西医以现代化学和生物学为基础，以病理、生理、生化表现与指标作为诊断和治疗依据，重视“靶向打击病灶”，而中医以阴阳五行为基础，针对病人辨证论治，重视“整体管理人体”。与此相一致，西药（主要是化学药）可以通过细胞实验和动物实验明确有效成分、作用机制、治疗效果，而中药的治疗效果首先来自临床。不可否认的是，通过对病人辨证论治，中药可以起到使患者康复的技术效果，积累人用经验，但其背后的作用机制往往非常复杂，也难以通过细胞实验或动物实验进行论证。

　　2019年10月20日发布的《中共中央、国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》提到，“建立健全符合中医药特点的中药安全、疗效评价方法和技术标准。……加快构建中医药理论、人用经验和临床试验相结合的中药注册审评证据体系”。2020年4月30日，国家药监局网站发布的《中药注册管理专门规定（征求意见稿）》第三条规定，“中药注册审评，应当采用中医药理论、人用经验和临床试验相结合的证据体系，综合评价中药的临床有效性、安全性”。虽然上述内容是对中药药品注册的要求，但笔者认为可以参考并作为授予专利的要求。进而，笔者建议国家知识产权局可明确认可申请人通过中医药理论、人用经验和临床试验证据证实中药复方发明的技术效果，并对相关证据的真实性、可溯源性等提出特定要求。当然，实践中申请人在专利申请日之前充分掌握该等证据尤其是临床实验证据可能并非易事。因此，国内的中药研发单位和个人应当进一步转变既往思路，重视研究中药作用机理，结合临床定位和品种特点，积极探索和制定有效的中药药效学实验设计方案。

　　需要注意的是，对于“预料不到的技术效果”而言，申请人还需证明技术效果是“预料不到”的，对此必须重视如下两点：

　　第一，是否有“预料不到的技术效果”的判断主体应是专利申请日的本领域技术人员。随着国内外理论和实务界的不断探索，对本领域技术人员的认识已较为成熟，例如我国《专利审查指南》第二部分第四章第2.4节对本领域技术人员进行了定义。但是，在我国司法实践中，专利权人往往忽略了对本领域技术人员技术水平和范围的证明，司法判决也极少对相关案件中本领域技术人员的具体技术水平和范围进行认定。在实践中，为避免“事后诸葛亮”，申请人可通过专家论证意见、现有技术综述等证明专利申请日时本领域技术人员的技术水平，从而中药复方发明具备创造性奠定基础。

　　第二，根据我国《专利审查指南》第二部分第四章第5.3节，“预料不到的技术效果”是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能，或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象，这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的人员来说，事先无法预测或者推理出来。可见，“预料不到的技术效果”不仅要求技术效果的区别或变化（可通过药物对照实验、药物筛选试验证明），最关键和必要的条件是技术效果的“不可预见性”。

　　3、技术效果与补交实验数据

　　实践中，专利申请人为进一步使说明书符合充分公开的要求，或证明发明相对于最接近的现有技术产生了预料不到的技术效果，尤其是在审查员或者无效请求人检索并确定的最接近的对比文件超出了专利申请人或专利权人前期关注范围的情况下，可能会在申请日以后补交实验数据。给予补交实验数据的机会对于中药复方专利而言实属利好，但是，补充提交的实验数据存在不被接受的风险。2017年4月1日施行的《专利审查指南》规定“对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”。其背后的原理是专利权的保护应当与发明人相对于申请日前的现有技术所做出的技术贡献相称。

　　值得注意的是，2020年1月15日签署的中美经贸协议第1.10条之一约定，“中国应允许药品专利申请人在专利审查程序、专利复审程序和司法程序中，依靠补充数据来满足可专利性的相关要求，包括对公开充分和创造性的要求”。可以预见，受到上述约定的影响，未来中药复方专利申请人成功补交实验数据的可能性将会大大增加。这一趋势也与上文提及的关于技术效果的要求相契合，无疑有利于申请人证明中药复方专利的技术效果。

　　中药复方具有较为鲜明的特点，且与其他技术领域存在诸多不同。我国必须结合中药复方的创新特点和保护难点，有针对性地建立相关发明专利审查规则，并考虑与既有审查规则相衔接、专利权与公共利益之间的平衡、中药复方发明专利的质量等问题。此次《征求意见稿》虽然仍存争议且尚未生效，但相比以往显然迈出了重要一步，并有利于转变中药复方研发思路、探究中药复方作用机理、提高中药复方专利质量、推动中药复方走向世界。笔者相信在中药研发人员及社会各界的共同努力下，我国的中药一定会获得更合理的专利权保护，并为人类健康带来更大福祉。（北京市中伦律师事务所 闫春辉）

参考文献：

[1]寇学芳，徐文.浅析我国中药专利保护的现状与对策[J].中国药物警戒，2016，13(9)：533-536.

[2]金建华.中药知识产权保护：现状与问题[J].牡丹江师范学院学报，2010，4：14-15.

[3]中药领域发明专利审查指导意见发布，中药专利申请迎来利好，详见：https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1588416219&ver=2314&signature=1qgMpK-6X2PGC99D0lIrQ0m-FqTblohpBVXnzygCtZuDr-dcQbG4gziAlMhfJD7Np5pzO3nZFKwK4vjtlxzNOxFe51SxudUKG6PY*pl*by0keWTdgknqfLtLF8ZMVS9J&new=1，最后访问日期：2020年5月5日。

[4]中药专利审查意见发布，中药或将面临团灭？！，详见：https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1588416428&ver=2314&signature=CnfG0hYwoAMCqB1IKIK4uNGpNAlfv3tahwICjYkAQBa3bxx7f6pqE5UfP8QW1pa44Fha4UCifHg4bD0IIXJUcn4feUVvI3MFdf0MYf-7qeGiyv9-Yv*nyHsX6IBXQgPz&new=1，最后访问日期：2020年5月5日。

[5]中药专利申请创造性评价再思考，详见：https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1588391004&ver=2313&signature=e7gnjtbJbgcKwOeLoLjgn7oUcW9KscTvjikxCLaTuxQXnOesHmjfmgRUDS6ejBcHqSNQco6L3OG9Cvps2myxHpEGUS2o9f0LYjowLUKLYjowL7sgBb0qw9zYvY3L86LV&new=1，最后访问日期：2020年5月5日。

[6]张鹏，预料不到的技术效果在医药化学专利创造性判定中的适用， https：//mp.weixin.qq.com/s/DTCx3D2Vu6lRo3h7nLnDVA， 最后访问日期： 2020年5月5日。

[7]黄国群，熊玲潇.专利创造性中辅助判断因素的价值分析及我国相关实践.电子知识产权，2019.9：55-63.

[8]Adelman， M. J， Rader， R. R， Klancnik， G. P. 美国专利法[M]. 郑胜利，刘江彬. 北京： 知识产权出版社， 2011.

[9]黄芳华.中药新药药效学试验设计的关注要点与思考[J].中国中药杂志，2014.3：1136-1139.

[10]（2013）知行字第77号行政裁定书。

本文仅代表作者观点，不代表本站立场。

(责任编辑：李硕)