案情

　　4月23日，根据网络舆情信息，执法人员发现某网站发布的一款复合饮品广告宣称“高效性可永久地调理疾病，特别是久治不愈、中西医治疗不好的疾病”“降低心脑血管发病率”“对慢性疾病有显著效果”“抑制肿瘤生长和转移”等涉及疾病治疗功能，以及“促进干细胞分裂”“使细胞、器官恢复健康”等使用医疗用语广告内容。经调查，该网站由L电子商务有限公司委托Q网络科技有限公司建立，目的为推销其经营的复合饮品，委托建立网站费是1.4万元。网站建成后，Q网络科技有限公司除了上传公司简介等基本信息外，将网站及管理员账号一并交付L电子商务有限公司使用，由L电子商务有限公司负责上传发布违法广告信息，并负责该网站的运营。

　　执法人员将该网站涉及疾病治疗功能，并使用医疗用语的违法广告网页进行截图打印，L电子商务有限公司对网页打印件盖章确认。L电子商务有限公司集广告主、广告经营者、广告发布者于一身，在网站上发布违法广告的行为，违反了《广告法》第十七条规定，依据《广告法》第五十八条第一款第（二）项之规定给予处罚。

　　分歧

　　实践中，执法人员对本案中广告费的认定产生争议。第一种观点认为，1.4万元的网站建立费不宜认定为广告费，本案广告费无法计算。理由：一是缺乏关联性。网站建立费的支付，获得的是一种网络媒介的资源，而非广告。本案中，虚假广告设计、制作、发布这三项广告费的关键环节，均是L电子商务有限公司自行完成，完全不包含在1.4万元的建网站费里面。二是缺乏指向性。网站建立后，在不同时期可用于不同需求，包括发布不同的广告和其他非广告信息，因此1.4万元网站建立费不能直接归于某个具体广告的费用。

　　第二种观点认为，1.4万元网站建立费可认定为广告费。理由：广告费用“无法计算”主要是指部分违法主体故意、隐瞒、销毁、拒不提供有效的广告合同发票等证据，是不配合情形，应该有证据、事实证明。本案当事人L电子商务有限公司确认了1.4万元网站建设维护费用合同，认定为广告费用有法计算更合理。另外，本案1.4万元广告费能量化，未查实的费用不影响广告费用认定，不是直接或者无法确认的不影响认定，因此，1.4万元的网站建设费用可以作为本案广告费用。

　　评析

　　笔者认为，上述两种观点都有其合理性，也有其弊端。现有法律框架下，依据广告费计算行政处罚额度时，应遵循过罚相当原则，正确行使裁量权，作出得当的处罚。分析如下：

　　广告费认定的困境。广告案件中广告费的多少不仅体现出行为人从事广告活动的规模大小，同时也是确定行为人具体法律责任的前提，《广告法》“法律责任”部分，有多个条款以广告费为基数计算行政处罚，因此科学准确地认定行为人的广告费金额是查办广告案件的重中之重。

　　广告费是《广告法》中的基本概念，但在相关法律法规中对其没有具体解释。《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（以下简称《通知》）明确了广告发布者、经营者、广告主三方的广告费认定的标准，但该《通知》已于2016年5月31日失效。

　　一般认为，广告费是广告主、广告经营者、广告发布者开展、从事广告活动所耗费的费用，包括广告设计、制作、代理、发布等方面的费用。具体确认广告费时，应区分广告主、广告经营者、广告发布者等不同主体分别认定。按照《广告法》规定，广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法；广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同等。这一系列广告活动规范，为执法办案中计算认定广告费提供了条件，但由于实践中广告费具有多样性的特点，广告费的认定和计算成为广告执法中的一个现实难题。

　　从广告费“无法计算”或“明显偏低”的情形分析。《广告法》罚则中认定广告费无法计算或者明显偏低的，罚款数额明显高于有广告费的情形。广告费“无法计算”的，主要是指部分行为人主观故意隐瞒、销毁、拒不提供有效的广告合同、发票等证据，市场监管部门在执法过程中无法查清广告费的情形。广告费“明显偏低”的，主要是行为人虚报、瞒报广告费，提供伪造、变造的合同、发票等材料，使广告费明显低于该媒体一贯的广告刊例价和正常折扣比例。由此可见，《广告法》对广告费“无法计算”“明显偏低”的情形进行重罚，其立法本意是对部分违法者规避责任、故意减轻违法成本的行为进行惩罚，行为人一般都是主观过错导致。

　　如何区分广告费“有法计算”与“无法计算”？执法实践中，关于间接费用和隐性费用是否计入广告费的问题也存在较大争议。所谓间接费用和隐性费用是指广告主、广告经营者、广告发布者为达成广告活动目的所支出的并不直接用于广告具体设计、制作、发布业务的费用，如广告主、广告经营者、广告发布者的员工工资、办公费、管理费、水电费、洽谈合作的业务招待费等等。笔者认为，间接费用和隐性费用不宜计入广告费，因为该类费用与广告业务无直接关系，不易划分，实践中不具有可操作性。从该角度讲，执法办案中，当事人能够提供有效证据证明的可量化的广告费，应按实际计算，间接费用和隐性费用不予认定。

　　执法思考

　　《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。” 从广告法调整的广告范围看，存在免费广告的情形，但罚则部分却以广告费为标准来认定，这也是实践中对广告费的认定普遍产生争议的立法根源。

　　笔者认为，按照广告费来计算行政处罚额度是存在一定问题的。传统广告时代，“广告费的多少”与“违法广告社会危害性的大小”一般呈正向关系，广告费更高的广告违法行为，其社会危害性也就更大，因此按照广告费用计算行政处罚额度有一定的合理性。例如，在全国媒体上发布广告的广告费通常比在地方媒体上发布广告的广告费要高，广告的影响范围也较大，如果构成违法，其社会影响的范围和程度也略大。但是，这种理念的合理性在互联网广告时代几乎不存在了，互联网广告具有复杂性和特殊性，一些违法的互联网广告不产生广告费，但其社会危害性比有广告费用的违法广告大得多。例如，企业官网、微信公众号等自媒介上发布违法广告的情形。执法实践中，如果认定该类案件中广告费为零，不利于打击非法广告行为；如果认定为广告费为无法计算，行为人没有故意逃避惩罚、虚报瞒报广告费的主观故意，与《广告法》设立“无法计算”“明显偏低”条款的立法本意相背离。

　　行政处罚应当遵循过罚相当原则，其核心是使行政处罚的力度与违法行为社会危害性程度保持一致，避免轻过重罚或重过轻罚等失衡现象。笔者认为，现有法律框架下，依据广告费计算行政处罚额度时，应当综合考虑其他相关因素来行使自由裁量权，不宜单纯依据广告费确定处罚额度。同时，建议相关立法部门对《广告法》及时修改完善，以便为基层执法提供有力的法律支撑。(罗秋 山东省潍坊市市场监督管理局)

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(责任编辑：李硕)