案情

　　日前，W市市场监管局执法人员根据举报，对辖区内经营化妆品的个体工商户A进行执法检查，现场发现当事人经营场所摆放有多种化妆品，其中标识T品牌的四种进口的非特殊用途化妆品未加贴中文标签。经初步审查，上述无中文标签的非特殊用途化妆品系当事人通过微信上的一家化妆品店铺购买，购买时未向供货方索取任何资质材料，无法提供化妆品的合法来源以及《入境货物检验检疫证明》等材料。

　　经查询国家药品监督管理局官方网站，T品牌的进口化妆品网络备案凭证标示的境内责任人为L公司。为确认涉案产品的真伪，执法人员选取涉案产品，委托T品牌境内责任人L公司进行鉴定。经鉴定，上述涉案产品均为水货。

　　通过调取当事人购进涉案产品的微信聊天记录、付款记录、购进台账、销货清单、销售台账、线上收款记录等证据，执法人员查实，当事人自2020年9月至11月，通过非正规渠道购进走私进口的无中文标签的T品牌非特殊用途化妆品4种211盒，货值金额26220元。

　　分歧

　　2021年1月11日，该案件调查终结。对于化妆品经营者A的行为如何处理，执法人员内部产生分歧。

　　第一种观点认为，A的行为应定性为销售未经检验的进口化妆品，违反了《化妆品卫生监督条例》（以下简称旧条例）第十六条第一款“进口的化妆品，必须经国家商检部门检验；检验合格的，方准进口”的规定，依据旧条例第二十六条“违反本条例规定，进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款。对已取得批准文号的生产特殊用途化妆品的企业，违反本条例规定，情节严重的，可以撤销产品的批准文号”进行处理。

　　第二种观点认为，新《化妆品监督管理条例》（以下简称新条例）于2021年1月1日开始施行。A的违法行为发生在2020年9月至11月期间，而作出行政处罚决定的时间在新条例施行之后，新条例对销售未经检验的进口化妆品没有规定明确罚则，按照“从旧兼从轻”原则，不能针对经营未经检验的化妆品行为进行处罚。该行为应定性为销售无中文标签的化妆品，违反了《化妆品标识管理规定》第二十一条“化妆品标识中除注册商标标识之外，其内容必须使用规范中文”，依据《化妆品标识管理规定》第三十三条“违反本规定第二十一条、第二十二条，责令限期改正；逾期未改正的，处以1万元以下罚款”进行处理。

　　第三种观点认为，当事人经营无合法来源的进口化妆品，属于经营未备案的非特殊用途化妆品的行为，违反了旧条例第十五条：“首次进口的特殊用途化妆品，进口单位必须提供该化妆品的说明书、质量标准、检验方法等有关资料和样品以及出口国（地区）批准生产的证明文件，经国务院化妆品监督管理部门批准，方可签订进口合同。首次进口的其他化妆品，应当按照规定备案”，依据旧条例第二十八条“对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销化妆品生产许可证，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款 ”进行处理。

　　评析

　　该案件涉及经营无合法来源的进口非特殊用途化妆品这一行为的定性，以及新旧条例的法律适用问题，因此，应结合新旧条例的相关规定对经营无合法来源的进口化妆品这一行为进行综合判断。

　　一般来讲，经营无合法来源的进口化妆品这一行为，可以拆分为如下几种表现形式：未经检验、无中文标签、未经备案、未执行进货查验记录制度。当事人基于某些意图，实施了经营无合法来源的进口化妆品这一违法行为，侵犯了经营未经检验、未经备案、无中文标签、未执行进货查验记录等数个客体，构成数个违法行为的形态。

　　对经营无合法来源的进口化妆品这一行为如何定性，在新旧条例中规定不尽一致。在旧条例中，有销售未经检验的进口化妆品（第二十六条）、经营未经备案的进口化妆品（第十五条）的相关规定。新条例中，对经营无中文标签化妆品（第三十五、三十六条）、未建立并执行进货查验记录制度（第三十八条）、经营未备案的非特殊用途化妆品（第十七条）等行为进行了规定。

　　对经营未经检验进口化妆品行为的分析

　　2021年1月1日，新条例实施，同时旧条例废止。因当事人经营未经检验的进口化妆品的行为，仅在新条例第四十五条中有禁止性规定，而没有罚则。依据《立法法》第八十四条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，参照《国家药监局关于贯彻实施<化妆品监督管理条例>有关事项的公告》：“依据《条例》认为不违法或者应当作出较轻处罚的，适用《条例》”的规定，2021年1月1日后对当事人经营未经检验的进口化妆品的行为，适用新条例，不得给予行政处罚。

　　对经营无中文标签进口化妆品行为的分析

　　经营无中文标签的进口化妆品，虽然在旧条例中没有直接规定，但《化妆品标识管理规定》第三十三条规定了罚则，责令限期改正，逾期未改正的，处1万元以下罚款。新条例对经营标签不符合规定的化妆品规定了更严厉的处罚。因本案违法行为发生在旧条例和《化妆品标识管理规定》施行阶段，按照“法不溯及既往”原则，应适用《化妆品标识管理规定》第三十三条处理。

　　对经营未经备案进口化妆品行为的分析

　　笔者认为，涉案产品应当认定为未经备案的化妆品。《化妆品注册备案管理办法》第三十六条规定，“备案人、境内责任人地址变化导致备案管理部门改变的，备案人应当重新进行备案”，第五十六条第三款规定，“化妆品、化妆品新原料备案人未按照本办法的规定重新备案的，依照化妆品监督管理条例第六十一条第一款的规定给予处罚”。本案中，虽然合法进口T品牌化妆品的唯一境内责任人L公司进行了网络备案，但L公司同时出具鉴定结论，证明A经营的涉案产品是从非正规渠道购进的水货，明确否定了是通过L公司合法进口；而且涉案产品与国家药监局官方网站备案情况不一致，涉案产品无境内责任人，也无中文标签，显然应认定为未经备案的产品。

　　2019年3月2日，国务院对旧条例第十五条进行了修改，在原1989版《化妆品卫生监督条例》基础上，增加了“首次进口的其他化妆品，应当按照规定备案”的相关规定。可见，旧条例对经营未经备案的化妆品有明确规定，罚则对应旧条例第二十八条兜底条款。违法行为发生在旧条例时期，新条例对经营未经备案的化妆品在第六十一条中规定了罚则，处罚更严厉。因此，应当适用旧条例按照经营未经备案的化妆品进行处理。

　　对未建立并执行进货查验记录制度的分析

　　化妆品经营者建立并执行进货查验记录制度，在新条例中有明确禁止性条款和罚则，但在旧条例中并没有相关规定。因本案违法行为发生在旧条例施行阶段，按照“法不溯及既往”原则，应适用旧条例规定不得给予行政处罚。

　　综上所述，对比新旧条例，新条例对经营无合法来源的进口化妆品这一行为，总体上的处罚力度更严，体现出落实“四个最严”监管要求严惩重罚的要求。本案中，新旧条例对经营无合法来源的进口化妆品行为均有规定，因违法行为发生在旧条例期间，应适用旧条例的经营未备案、无中文标签的相关规定进行处理。第一种观点未考虑到“本案违法行为发生在新条例施行以前，作出行政处罚决定在新条例施行以后”这一情形下，过渡时期新旧条例的适用规则；第二种观点与第三种观点分别对经营无中文标签化妆品和经营未经备案化妆品的分析正确，但未全面评价当事人行为，均有偏颇。因此，笔者认为，应适用旧条例的相关规定，按照经营未备案、无中文标签的化妆品进行处理。（罗秋 山东省潍坊市市场监督管理局）

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(责任编辑：李硕)