近年来，网络直播营销逐渐成为网络销售的重要组成部分，为消费者带来新的消费体验的同时，也对相关领域的监管提出了新的要求。一方面，有关网络直播营销的投诉举报数量迅速增加，药品、医疗器械、化妆品领域直播带货相关的投诉举报时有发生；另一方面，诸如网络直播营销活动是否属于商业广告、直播营销人员是否为广告代言人等新的问题也同时产生。笔者对此类问题进行浅析，以期为市场监管执法实践提供一定参考。

网络直播营销中违法行为的定性

对网络直播营销活动中违法行为的定性不同，会导致适用法律的不同。如虚假广告与虚假宣传，分别违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二十八条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款，且对应的处罚标准不同。因此，对网络直播营销活动的定性，将直接影响相关处理结果。

界定商业广告和商业宣传，首先需明确两者的关系。2021年8月2日，市场监管总局在对公众留言进行回复时表示：“相对来讲虚假宣传的范围大于虚假广告，虚假宣传包括虚假广告，虚假广告属于虚假宣传的一种形式。对非广告方式的虚假宣传，应当适用《反不正当竞争法》进行定性处罚。”《反不正当竞争法》第二十条第二款亦规定，经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚。由此，笔者认为，商业广告和商业宣传并非排他对立关系，而是存在包含与被包含的关系，商业广告属于商业宣传。在法律适用方面，虚假广告同时违反了《广告法》及《反不正当竞争法》的规定，因《广告法》的规定为特别规定，《反不正当竞争法》规定为一般规定，因此应适用《广告法》特别规定。

《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

网络直播营销是否属于商业广告

对比以上规定，判断网络直播营销活动是否属于商业广告可以参考以下几点：

商业广告构成要件包括“通过一定的媒介和形式”，而商业宣传并无此规定 笔者由此认为，如宣传中包含了对商品或者服务的介绍推销，符合商业广告的其他构成要件，但没有能够固化的媒介，则不属于《广告法》规定的商业广告，例如上门推销、讲座会议、当面咨询等行为。在相关执法实践方面，笔者所在单位曾于2022年6月15日接到群众举报，举报称北京××文化传播有限公司在进行网络直播营销活动中涉嫌违反《广告法》相关规定。执法人员在调查取证过程中，从当事人发布的商品链接直播回放入手，解决了取证难题，同时将直播内容进行了固定，最终认定当事人发布内容为商业广告，并依据《广告法》相关规定对当事人进行处罚。

商业广告内容包含了对所推销的商品或服务直接或间接的介绍 有关商品或服务直接的介绍一般在执法实践当中争议较小，认定较为容易，实践中主要对间接的介绍有所争议。笔者认为，判断是否属于商业广告中的间接介绍，还是要立足于商业广告想要推销商品和服务的目的。如宣传中虽然没有对商品、服务进行直接的推荐，但是通过赞美企业形象，来促使消费者对企业产生信赖，从而购买商品、服务，则属于商业广告。如果仅仅是对企业信息进行客观的陈述，并未对消费者的消费心理产生推动作用，则不属于商业广告。

部分必要向消费者披露的内容，不属于商业广告 例如《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”《中华人民共和国电子商务法》第十七条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”市场监管总局发布的《明码标价和禁止价格欺诈规定》第七条规定：“经营者销售商品应当标示商品的品名、价格和计价单位。同一品牌或者种类的商品，因颜色、形状、规格、产地、等级等特征不同而实行不同价格的，经营者应当针对不同的价格分别标示品名，以示区别。经营者提供服务应当标示服务项目、服务内容和价格或者计价方法。经营者可以根据实际经营情况，自行增加标示与价格有关的质地、服务标准、结算方法等其他信息。”诸如此类信息，是依据相关规定必要向消费者展示的信息，此类信息的展示不认定为属于商业广告。

依据《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称《办法》）第十九条“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”的规定，笔者认为，该条款实质上肯定了直播内容既包含了商业广告的部分，也包含了不属于商业广告的部分。因此，对于网络直播营销活动是否属于商业广告，不能一概而论，而是要根据上述要件分情况讨论，结合实际情况，进行不同的认定。

直播营销人员行为的界定

根据《办法》，直播营销人员是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人。有观点认为，根据《办法》第十九条，如果认定直播内容构成商业广告，则直播销售人员即为广告代言人，需履行广告代言人的责任和义务。对此笔者持否定观点。

按照《广告法》规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。《广告法释义》中也提到，广告代言人须以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，即利用自己的独立人格对商品、服务作推荐、证明，这就区分了广告代言和广告表演。因此，在广告中将身份信息予以明确标示的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格；对于一些知名度较高的主体，即使广告中没有标明其身份，但受众通过其形象即可辨明其身份的，则属于以自己的形象，也是利用了自己的独立人格；如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其身份的，则不是以自己的独立人格，属于广告表演，不属于广告代言。推荐、证明，既包括直接向消费者推荐某商品、服务，证明其效果；也包括虽然没有明示推荐、证明，但利用其自身的影响力实际上为该商品、服务进行了推荐、证明的情形。由此可见，即使直播内容构成商业广告，直播营销人员也不必然等同于广告代言人。

根据直播形式、内容的不同，在直播内容认定为广告的前提下，直播营销人员进行直播营销活动大致可分为以下几种情形：

直播营销人员在自己开设的直播间中为自有品牌商品或服务进行广告宣传，此时直播销售人员为广告主，不属于《广告法》规定的广告代言人。

直播营销人员在自己开设的直播间中为其他品牌商品或服务进行广告宣传，此时还需分两种情形分别认定。第一种情形是直播营销人员以自己的名义或者形象对品牌方商品、服务作推荐、证明，消费者从品牌方处购买商品、服务，此时直播营销人员起广告代言作用，属于《广告法》规定的广告代言人；另一种情形是直播营销人员以自己的名义或者形象直接销售其他品牌商品、服务，虽然形式上可能存在对其他品牌商品、服务的推荐和证明，但消费者是从直播营销人员处购买商品、服务，直播营销人员实际为商品、服务的经营者，不属于《广告法》规定的广告代言人。

直播营销人员在他人开设的直播间中为其他品牌进行广告宣传，此时认定直播营销人员是否为广告代言人，需注意其是否以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明。如其是以自己的名义或者形象，例如被品牌方邀请至品牌方直播间的明星嘉宾，来为商品、服务作推荐、证明，则可能构成《广告法》规定的广告代言人。

对执法实践的思考和建议

强化直播营销平台责任意识 《办法》对直播营销平台的义务作出了明确规定，如第九条规定：“直播营销平台应当加强网络直播营销信息内容管理，开展信息发布审核和实时巡查，发现违法和不良信息，应当立即采取处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。直播营销平台应当加强直播间内链接、二维码等跳转服务的信息安全管理，防范信息安全风险。”作为执法人员，实践中可以加强对直播营销平台的监督和提示工作，督促其依法履行平台义务，从平台层面减少违法不良内容的出现。

关注直播营销人员作为广告代言人责任和义务的履行 《广告法》第十六条规定了医疗、药品、医疗器械广告不得利用广告代言人作推荐、证明；第三十八条规定了“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。执法人员在执法过程中要对广告代言人责任和义务的履行进行关注和调查，确保广告代言人合法从事广告代言活动。

综上，执法人员在执法实践中遇到网络直播营销活动及直播营销人员有关问题时，只有坚持从实际出发，从关键点入手，进行个案分析，综合进行判断处理，才能为企业合法经营保驾护航，为消费者合法权益提供保障。

（北京市海淀区北太平庄街道市场监督管理所 王剑桥 刘一泽）

本文属学术性探讨，除法律法规明确规定外，不作为执法依据。 

(责任编辑：陆悦)