案例

　　2021年2月5日，某市药品监管局接到举报，举报人称，某第三方平台A上展示的某药店B销售的地西泮片属二类精神药品，处方药。购买者只需声称已确诊相关疾病、并安全使用过相关药品，就可以在第三方平台A上成功购买该药品。接到举报后，某市药品监管局高度重视，立即组织检查人员赶赴平台A开展现场检查。现场发现举报属实。检查人员查询平台A上药店B的销售记录时，发现该药店B共销售地西泮片5盒，售价18元/盒。检查人员未查询到购买者提供的处方（复印件）或互联网医院开具的处方（复印件），也未见到药店B药师审核的地西泮片处方记录。

　　经查，平台A已取得《互联网药品信息服务资格证书》《互联网药品交易服务资格证书》，并在网站主页显著位置标注了上述证书编号，但未建立相关质量管理制度，无药品质量管理机构，未配备执业药师。药店B已取得药品网络经营相关资质。

　　检查人员对药店B通过平台A销售二类精神药品（处方药），认定为未凭处方销售处方药、网络销售精神药品，没有异议。但对于第三方平台的违法行为如何定性产生了分歧。

分歧

　　第一种意见认为，平台A行为属未凭处方销售处方药，应认定为未按照《药品经营质量管理规范》经营药品，违反了《药品管理法》（2019年修订版）（以下简称《药品管理法》）第五十三条："从事药品经营活动，应当遵守药品经营质量管理规范，建立健全药品经营质量管理体系，保证药品经营全过程持续符合法定要求"的规定，应依据《药品管理法》第一百二十六条的规定予以处罚。

　　第二种意见认为，平台A行为应认定为未尽到审核、报告和停止提供网络交易平台服务义务，违反了《药品管理法》第六十二条第二款和第三款："第三方平台提供者应当依法对申请进入平台经营的药品上市许可持有人、药品经营企业的资质等进行审核，保证其符合法定要求，并对发生在平台的药品经营行为进行管理""第三方平台提供者发现进入平台经营的药品上市许可持有人、药品经营企业有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务"。应依据《药品管理法》第一百三十一条："违反本法规定，药品网络交易第三方平台提供者未履行资质审核、报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，责令改正，没收违法所得，并处二十万元以上二百万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处二百万元以上五百万元以下的罚款"和《电子商务法》第八十三条："电子商务平台经营者违反本法第三十八条规定，对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款"的规定予以处罚。

　　第三种意见认为，平台A的行为应认定为展示精神药品，违反了《互联网药品信息服务管理办法》第九条第二款："提供互联网药品信息服务的网站不得发布麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、戒毒药品和医疗机构制剂的产品信息。"因无相关罚则，故建议不予行政处罚。另外，在第三方平台上，药店B未凭处方销售处方药（二类精神药品），虽未尽到审核、报告等义务，但目前没有相关法律法规或规章规定第三方平台如何尽到审核、报告义务，故建议对平台A予以行政约谈，不予行政处罚。

　　第四种观点认为，平台A的行为应认定为未尽到审核、报告和停止提供网络交易平台服务的义务和展示精神药品。第三方平台未尽这些义务，违反了《药品管理法》第六十二条第二款和第三款的规定，应依据《药品管理法》第一百三十一条的规定予以处罚。平台A展示二类精神药品的行为，违反了《互联网药品信息服务管理办法》第九条第二款。因目前尚无相关罚则，故建议给予行政指导（行政约谈）。

分析

　　笔者同意第四种观点，理由如下：

　　第一，从第三方平台的责任来看，依据《电子商务法》第九条："本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。"结合本案来看，药店B属电子商务经营者，平台A属电子商务平台经营者。药店B的责任是销售药品并对药品相关的经营行为和质量安全负责。而平台A的责任是"为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务"。具体而言，未凭处方销售处方药、销售二类精神药品是药店B所为，而发布二类精神药品信息是平台A的责任。故第一种观点是错误的。

　　第二，从第三方平台的法定义务来看，依据《药品管理法》第六十二条第二款和第三款以及《互联网药品信息服务管理办法》第九条第二款规定，第三方平台有审核、报告、停止提供网络交易品服务的义务，还有"不得发布精神药品"信息服务的义务。对于其是否尽到"不得发布精神药品信息服务"和"报告监管部门、停止提供网络交易平台服务"的义务很好判定，但对于其是否尽到"审核"义务，目前没有相关的法律法规和规章予以明确规定，故不好认定。结合本案来看，平台A是否尽到其法定义务了呢？笔者认为，该平台既没有尽到"审核、报告和提供网络交易平台服务"的义务，又没有尽到"不得发布精神药品信息服务"的义务。因为，该平台未建立相关质量管理制度，未成立相关质量管理机构等，虽对"药品经营企业的资质"进行了核实，但不能提供其尽到"审核"义务的证据，对B药店销售地西泮片（二类精神药品、处方药），网络销售精神药品、未凭处方销售处方药的违法行为未进行"管理"，没有"发现"并"报告监管部门和停止提供网络交易平台服务"。该平台还发布了精神药品信息，没有尽到"不得发布精神药品"的法定义务。结合本案来看，故不能因没有相关法律法规和规章对"第三方平台如何尽到审核义务"作出具体规定，就免除平台A的行政责任。笔者认为，应坚持"谁主张谁举证"的原则，平台A认为自己尽到审核义务，应举证证明。药品监管部门认为平台A未尽到审核义务，也应有相关证据支持。在本案中，平台A未建立相关质量管理制度，未能提供其尽到"审核义务"和进行"管理"的证据，故应承担相应的行政责任。唯有如此，才能保证进入平台经营的药品上市许可持有人、药品经营企业网络经营行为符合法定要求。故第三种观点"认为不予处罚"是错误的。另外，对于第二种观点，仅认定平台A未尽到"审核、报告和停止提供网络交易平台服务"的义务，对该平台未尽到"不得发布精神药品"的义务不予认定，这种看法存在片面性，故也是错误的。

　　第三，从法律适用的角度来看，对于平台A未尽到"审核、报告和停止提供网络交易平台服务"的义务，违反了《药品管理法》第六十二条第二款和第三款的规定，没有异议。但应依据《药品管理法》第一百三十一条的规定还是《电子商务法》第八十三条的规定予以处罚呢？《电子商务法》和《药品管理法》均属全国人大常委会立法，效力一样。《电子商务法》第二条规定："法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。"也就是说，如果《电子商务法》中对同一种交易行为的规定与一般法律规定不一致，则应当根据《立法法》规定的特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用原则确定。《药品管理法》相对于《电子商务法》而言，是销售药品和提供网络交易服务的特别法，新法。结合本案来看，对于平台A未尽到"审核、报告和停止提供网络交易平台服务"的义务，应适用依据《药品管理法》第一百三十一条的规定予以处罚。

　　对于平台A发布精神药品信息，违反了《互联网药品信息服务管理办法》第九条第二款的规定，目前也没有异议。但对于此种违法行为如何处理，存在争议。原因在于，对于此种违法行为没有相应的罚则。《互联网药品信息服务管理办法》第九条明确了提供互联网药品信息服务的第三方平台"不得发布精神药品"信息，但没有对违反此条款如何处罚作出明确的规定。《麻醉药品和精神药品管理条例》和《麻醉药品、精神药品处方管理规定》，既没有对"不得展示精神药品"作出禁止性规定，也没有相应的罚则。结合本案来看，该平台展示精神药品，确因无罚则无法对其行政处罚。

　　但不能对平台A进行行政处罚，药品监管部门是否就履职到位了呢？答案是否定的。根据《行政处罚法》第二十三条"行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为"的规定，监管部门应责令平台A立即改正"展示精神药品"的违法行为。根据《药品管理法》第九十九条"对有证据证明可能存在安全隐患的，药品监督管理部门根据监督检查情况，应当采取告诫、约谈、限期整改以及暂停生产、销售、使用、进口等措施，并及时公布检查处理结果"的规定，药品监管部门可以采取行政约谈的方式，与平台A进行沟通，宣传法律法规，开展行政指导，对其存在的问题予以纠正并规范。故第四种观点是正确的。

思考

　　1.第三方平台上展示销售精神药品的现象是否普遍？据澎湃新闻报道，3月上旬，选取了17家网上药店进行集中购买测试调查，发现一些网上药店存在销售精神药品等网络禁售药品的违法行为。在调查中发现，有11家网上药店可成功购买到国家法律禁止网上销售的第二类精神药品或含第二类精神药品成分的药品。如"地西泮片"（商品名"安定"）、"苯巴比妥溴化钠片"等。

　　2.原因是什么？一是相关立法缺失。目前，只有《互联网药品信息服务管理办法》第九条第二款适用，对第三方平台不得发布特殊药品信息有相关的规定，但缺少相应的罚则。二是第三方平台未尽到审核、管理等义务。如果第三方平台有审核和管理的能力，能准确判断出特殊药品，并清楚不得发布销售二类精神药品的信息，那么此类信息就不会出现在第三方平台上。三是消费者认识不足。不知此类药品属二类精神药品，不能在网络上销售，不清楚此类药品因错误购买和不按剂量服用可能导致的严重后果。四是监管力度不够，对此类违法行为打击力度应该加大。

　　3.相关建议。一是建议完善立法，建议在《药品网络销售监督管理办法（征求意见稿）》和《药品经营监督管理办法（征求意见稿）》中增加"提供互联网药品信息服务的网站不得发布麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、戒毒药品和医疗机构制剂的产品信息"的内容，并明确相应的罚则，或是对《互联网药品信息服务管理办法》进行修订，增加相应的罚则，填补立法空白。二是加强监管。相关药品监管部门要充分利用现有行政手段，严厉打击此类违法行为，对违法者形成震慑。三是提供信息服务的网站（第三方平台），要建立相关质量制度，设立质量管理机构，配备执业药师等具备审核、管理、发现违法行为能力的人员，严格履行法定义务，以保证网络销售药品符合要求。四是有关部门要加大宣传，提高消费者的药品安全意识，清楚特殊药品的正确购买渠道和使用方法，杜绝展示特殊药品信息、网络销售精神药品等违法行为，努力营造安全用药的良好氛围。（北京市药品监督管理局第一分局代丽）

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