【关键词】

　　生产、销售假药罪  生产、销售伪劣产品罪 司法解释溯及力  禁止令

　　【基本案情】

　　2012年下半年开始，被告人宋某雄在没有《药品经营许可证》的情况下，以营利为目的，购进假药丸、假包装盒，组装成假药“中华肾宝”，在陕西省西安市一小区雇佣司某妮等销售员进行销售，共计销售23360盒，累计销售人民币320150元。其中，被告人司某妮通过电话销售的方式销售11720盒，销售额为人民币161240元。被告人魏某利、焦某在二人经营的印务有限公司雇佣刘某帮助宋某雄印制“中华肾宝”包装盒5000套，共收取印制费9000元；被告人王某革与殷某花将自制的34000粒大丸以及购买的100公斤水丸卖给宋某雄，共计获得销售款人民币 18800元。

　　2013年2月11日至2014年7月21日，被告人付某、王某光以营利为目的，在明知“中华肾宝”系假药的情况下，从宋某雄、司某妮处以每盒15元的价格购进900盒，并在辽宁省辽阳市白塔区站前中华大药房所租的柜台内以及通过电话销售的方式售出800盒，销售额共计人民币60000元，非法获利人民币49500元。其中，被告人付某负责进货及为患者送药，王某光负责销售。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为，被告人宋某雄违反《药品管理法》的规定，盗用北京知名药厂厂名与批准文号，生产、销售假药“中华肾宝”，销售金额达320150元，其行为构成生产、销售假药罪；被告人司某妮明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪；被告人王某革、殷某花以营利为目的，生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人魏某利、焦某、刘某明知“中华肾宝”系假药，仍帮助宋某雄印制包装盒，其行为均构成生产、销售假药罪的共犯；被告人付某、王某光以营利为目的，销售假药“中华肾宝”，其行为均已构成销售假药罪。案发后，被告人宋某雄、殷某花、魏某利、焦某、刘某、付某、王某光如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人司某妮、王某革如实供述其犯罪事实，依法可以酌情从轻处罚；被告人王某革、殷某花、魏某利、焦某、刘某主动上缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚；被告人宋某雄、魏某利、焦某、刘某、付某、王某光主动缴纳罚金，依法可以酌情从轻 处罚。

　　关于抗诉机关提出的原判适用法律错误的抗诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）于2014年12月1日开始施行。被告人宋某雄等人实施生产、销售假药的犯罪行为虽在《解释》施行之前，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，本案应当适用《解释》，且被告人宋某雄的行为亦同时构成生产、销售伪劣产品罪，依法应择一重罪论处，故支持抗诉机关的抗诉意见。

　　而关于抗诉机关提出的原判对被告人宋某雄适用缓刑不当的抗诉意见，经查，被告人宋某雄自愿认罪、如实供述自己的犯罪事实，且主动缴纳罚金，依法可以对其从轻处罚；其认罪态度较好，确有悔罪表现，审前调查评估意见书建议对宋某雄适用社区矫正，符合适用缓刑的法律要件，另外，依据《解释》第十一条的规定，将对被宣告缓刑的被告人，增加缓刑期间禁止令的判决，亦是对宋某雄缓刑考验期间的行为限制，对其判处缓刑不至于危害社会，故不予支持该抗诉意见。

　　【裁判结果】

　　辽宁省辽阳市白塔区人民法院于2015年5月8日作出（2014）辽阳白刑初字第466号刑事判决：（1）被告人宋某雄犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币35万元；被告人司某妮犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元；被告人王某革犯生产销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元；被告人殷某花犯生产销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元；被告人魏某利犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4万元；被告人焦某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4万元；被告人刘某犯生产假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；被告人付某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币6万元；被告人王某光犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币6万元。（2）扣押在案未随案移送的物品，由扣押机关予以处理。（3）涉案赃物记事本九本、原料药80个、印刷模板4张、“中华肾宝”4盒、U盘1个、手机11部，依法予以没收。（4）营业执照、印刷经营许可证依法返还被告人魏某利，银行卡9张依法返还给各被告人。

　　辽宁省辽阳市中级人民法院于2015年11月24日作出（2015）辽阳刑二终字第181号刑事判决：（1）撤销（2014）辽阳白刑初字第466号刑事判决第一项中对原审被告人宋某雄的定罪与刑罚的附加刑部分。（2）维持对原审被告人宋某雄刑罚的主刑部分及原审被告人司某妮、王某革、殷某花、魏某利、焦某、刘某、付某、王某光的定罪与刑罚部分。（3）维持第二、三、四项刑事判决。（4）原审被告人宋某雄犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40万元（已缴纳）。（5）禁止原审被告人宋某雄、魏某利、焦某、刘某、付某、王某光在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

　　【裁判要点】

　　行为人实施生产、销售假药的犯罪行为发生在《解释》施行之前，审理时该司法解释已施行，应当适用该《解释》把销售数额作为定罪和量刑档次的标准。行为人生产、销售假药的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪，依法应择一重罪论处。

　　【相关法条】

　　《刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十二条；《药品管理法》第三十四条、第四十八条、第七十二条、第七十三条。

　　（摘编自《食品药品安全典型案例汇编》  原国家食品药品监管总局法制司、高级研修学院组织编写）

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