对于《如何认定药品经营环节的销售行为》一文，文中作者载述“辖区内A药店药品抽检不合格，该药店依法履行了进购查验记录和销售记录制度，共购进抽检不合格批次中药饮片250克,抽检用药200克，药柜内还剩余不合格中药饮片50克。由于该药店当事人对涉案药品不存在销售行为，因此不能按销售劣药进行行政处罚”。对此，本文作者表达了不同观点。现刊发如下，欢迎读者讨论。

——编者

　　笔者认为，《如何认定药品经营环节的销售行为》一文的观点与药品监管与稽查实践中出入较大，值得商榷。

　　首先，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存药品是否可以认定为用于销售或处于待销售状态？从日常生活经验及药品经营企业、使用单位的日常经营、管理习惯可知，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存药品的目的就是为了将药品销售出去，特别是药品零售企业，其陈列药品的目的就是让顾客能够一览无余选择药品，进而将药品销售出去。因此，基于该生活、生产经验，在药品经营企业、使用单位的经营场所陈列、储存的药品可以认定是用于销售或处于待销售状态。这虽然系一种推定，但这种推定是建立在日常生活、生产经验基础上的，是得到法律法规的认可的。如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第六十八条“下列事实法庭可以直接认定：……（五）根据日常生活经验法则推定的事实。”但亦如《如何认定药品经营环节的销售行为》作者所言，该种推定可以被相反的证据推翻，可是要推翻该推定，其证明的责任在于当事人，即当事人应当提供充分的证据证明在其经营场所陈列、储存的药品不是用于销售并经药品监督管理部门查证属实。在监管实践中，当事人为逃避处罚，可能会提供相关材料证明其系个人自用，抑或员工寄存等，但一经查证，其关联性一般无法与所陈列、储存的药品相对应，亦即无法证明其陈列、储存的药品不是用于销售。《如何认定药品经营环节的销售行为》一文载明案例（以下简称本案例）中，当事人尚未提供证据证明其药柜内储存的中药饮片非用于销售，因此应当根据其系药品零售企业的经营者推定其药柜内储存的中药饮片用于销售或处于待销售状态。

　　其次，药品行政违法是否处罚违法预备行为或违法未遂行为？如上所述，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存的药品依日常生活、生产经验可以认定为用于销售或处于待销售状态。亦即，对于本案例中当事人准备用于销售或待销售状态的药品，若经检验或认定为假药、劣药，其行为是否构成销售假劣药品违法行为？答案应该是肯定的，其一，本案例中储存于药柜内的中药饮片经药品检验机构检验不合格，依新修订《药品管理法》第九十八条规定，可以被依法认定为假药或劣药，即该中药饮片为假药或劣药的事实成立；其二，由于该中药饮片已被依法认定为假药或劣药，同时按照生活、生产经验可以认定当事人药柜内储存的中药饮片为用于销售或待销售状态。亦即当事人预备销售假劣药品的行为或销售假劣药品的未遂行为已经成立。其三，新修订《药品管理法》第一百一十五条规定“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”其中，“（包括已售出和未售出的药品，下同）”之规定可知，法律已明确规定对于未取得《药品经营许可证》销售药品、销售假劣药品等违法情形，均处罚未售出状态或用于销售的药品。亦即，对于违法销售药品的预备行为或未遂行为在《药品管理法》的实体法中已明确列入违法行为并应当依法处理。

　　以上论证，试举两个司法裁判案例以证之，（2019）粤02行终170号《始兴县沈所镇沈南村卫生站、始兴县市场监督管理局食品药品安全行政管理二审行政判决书》中始兴县市场监督管理局认为沈南卫生站将过期药品和过期医疗器械与未过期药品混同存在药柜，未作区分放置，也未设立过期警示标识，认定为使用过期药品、过期医疗器械（无违法所得，即无直接销售证据，仍认定使用过期药品）并作出行政处罚决定；韶关市中级人民法院判决认为，根据始兴县市场监督管理局提供的相片，现场检查笔录，询问笔录、扣押物品清单等证据，沈南卫生站存在使用过期失效药品和过期医疗器械的行为，并据此维持该行政处罚决定。又如（2019）内0422行审30号《巴林左旗市场监督管理局与巴林左旗隆昌镇中心卫生院不服行政处罚决定一案行政裁定书》中巴林左旗市场监督管理局认为巴林左旗隆昌镇中心卫生院在库房内摆放的过期药械（无直接销售的证据）为使用过期药械行为，并据此依据《药品管理法》（2015年修正）第七十四条、《医疗器械监督管理条例》第六十六条作出行政处罚决定；巴林左旗人民法院裁定认为巴林左旗市场监督管理局作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确。

　　综上，药品经营企业、使用单位在其经营场所内陈列、储存药品，即使没有直接销售的证据，但在其未提供相反证据证明未用于销售的情况下，应当认定为用于销售或处于待销售状态。同时根据新修订《药品管理法》第一百一十五条规定中的违法销售药品包括未售出的规定，应当认定销售药品的行为成立，进而若该药品为过期或经检验为不合格等，则销售假劣药品的行为成立。本案中当事人尚未提供药柜内的中药饮片未用于销售的证据且经检验为不合格，药品监督管理部门即使未查获当事人任何直接销售的证据，当事人销售不合格药品（劣药）的行为仍然成立，只是说这个销售劣药的行为处于预备状态或未遂状态。

　　最后，对于药品经营企业、使用单位销售假药、劣药预备行为或未遂行为，是否可以免除处罚或从轻、减轻处罚？以本案例当事人来讲，其购进抽检不合格批次中药饮片250克,抽检用药200克，药柜内还剩余不合格中药饮片50克。亦即，当事人销售不合格中药饮片（假劣药品）的行为虽已成立，但应该是未遂行为。其一，若当事人履行了必要的进货查验义务并有充分的证据证明其不知道为假劣药品的，则药品监督管理部门可以依据《药品管理法实施条例》（2019年修正）第七十五条规定，只没收不合格的中药饮片，免于其他行政处罚。其二，由于本案例当事人依法履行了进购查验记录和销售记录制度且不合格中药包饮片尚未销售，亦即其违法行为轻微尚未造成危害后果，药品监督管理部门可以依据《行政处罚法》第二十七条第2款规定，不予行政处罚，不合格的中药饮片由当事人无害化处置。其三，若本案例当事人被抽检不合格的中药饮片系由于当事人的储存不当等原因引起（如变质、被污染、虫蛀、过期失效等），则当事人即使进货渠道合法，履行相应验收职责等，仍不能免于行政处罚。此时，药品监督管理部门应当依据新修订《药品管理法》第九十八条、一百一十六条、一百一十七条等法律法规依法作出处理。这亦与本文所举两个司法裁判案例所载行政处理决定相符。

　　总之，药品经营企业、使用单位在其经营场所陈列、储存的药品，在当事人没有提供未用于销售的证据下，药品监督管理部门可以认定其用于销售或处于待销售状态（即尚未销售）。同时，若该药品为过期或经检验为不合格等，则当事人销售假劣药品的行为成立。但是，对于这种当事人尚未销售违法药品的行为，药品监督管理部门应当注意收集当事人是否可以免除、减轻、从轻处罚的证据，并进而运用《药品管理法实施条例》第七十五条，《行政处罚法》第二十七条等法律法规综合判定当事人的违法行为及其情节并作出正确的行政处理决定。（林振顺 福建省药品监督管理局）

(责任编辑：李硕)