编者按：3月15日，央视在“3·15”晚会上点名直播行业的“演戏”行为：一些直播机构和主播以邀请虚假医生看病的剧本欺骗老人，售卖“神药”。

直播售药创新了药品销售模式，然而，这一创新销售模式是否合规？直播平台是否有应尽义务？消费者有何注意事项？……本文将对上述问题一一探讨，敬请关注。

2023年1月初，抖音平台开始试水直播售药，不少网友发现有直播间在开始卖药了，有人欣然接受，认为这不失为一个便捷的购药渠道，也有人表示担忧，认为可能带来监管隐患，使药品销售市场鱼龙混杂。与普通商品相比，事关人类生命健康的药品之特殊性不言而喻，网络售药一直受到相对严格的监管，而直播售药在药品销售模式创新之外，还扩展了关联主体，延长了责任链条，关涉到更多的合规问题，给社会治理带来了新挑战。应当以《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下分别简称《药品管理法》《广告法》《消费者权益保护法》）的规定为依归，为网络直播售药设定法治之锚。

直播售药“初露头角”，有何创新优势？

直播售药可谓药品网络销售的新鲜事物。随着我国数字健康行业的发展，加之疫情的影响，公众养成了网上购买常用药、慢性病药的消费习惯。2022年12月1日，作为部门规章的《药品网络销售监督管理办法》（以下简称《办法》）正式实施，对药品网络销售管理、第三方平台管理及各方责任义务等作出明确规定，这也为依法直播售药奠定了法律基础。

相较于线下药房和传统电商平台，直播售药对药企和消费者都有一定的吸引力。对药企而言，这相当于多了一条可选择的出货渠道，且B2C式的直播售药直接面向消费者，链路更短、效率更高。对消费者而言，直播售药有助于消费者对药品获得直观、感性的认识，也一定程度上丰富了消费者的选择方式与选择空间。

不同于京东、淘宝等电商平台商家对药品说明的静态展示，消费者在直播间和主播进行沟通、听主播在线讲解，或许会有更佳的用户体验，主播不仅可以将药品的疗效、使用方法、不良反应等重要信息更形象地传递给消费者，还可普及科学用药知识，指导合理用药，帮助消费者更好地实现药品知情权和选择权。以慢性胃病患者为例，其常用的胃酸抑制药包括H2受体阻抗剂（以OTC药物西米替丁为代表）和质子泵抑制剂（以OTC药物奥美拉唑为代表），二者在治疗某些适应症时疗效近似，临床用药品种要求并不严格，且在去医院药品加成背景下，医生常询问患者是否有抑酸药储备，并允许患者自行备药，此种情形下，患者网上购药时，可向有药学专业知识的主播咨询不同抑酸类药物的作用原理、疗效特点等知识，结合自身状况做出理性选择。

商业模式探索，“有不为而后可以有为” 

古人云“人有不为也，而后可以有为”，这是对君子的伦理道德期许；法谚有言“法不禁止即可为”，这是现代法治国家中私主体在尊重公意限制基础上的自由与权利。市场主体开拓新的商业模式应恪守底线，不得逾越法律设定的禁区。

根据《药品管理法》和《办法》的规定，不得在网络销售疫苗、血液制品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品等国家实行特殊管理的药品，据此2022年11月国家药监局制定了《药品网络销售禁止清单（第一版）》，为网络直播售药划定了禁区。抖音平台于2022年12月发布《关于“OTC非处方药”类目上线的通知》，仅允许邀请入驻的商家发布符合相关法规要求的非处方药，试水态度比较谨慎。目前抖音直播间所展示的主要是感冒药、止咳药、滋补药等药品，这些非处方药具有疗效确切、使用方便、安全性高，不良反应发生率低的特点，患者可以不凭医生处方而自行判断、购买和使用。但《办法》第八条第三款明确规定“药品网络零售企业不得违反规定以买药品赠药品、买商品赠药品等方式向个人赠送处方药、甲类非处方药”，因此即使是非处方药，若为红色OTC标志的甲类非处方药，也不得作为赠品进行营销附送。根据《广告法》第八条规定，即使直播中以附送赠品的方式促销非处方药，也应明示赠送商品的品种、规格、数量、期限和方式。

至于处方药，法律虽允许其通过网络销售，但《广告法》第十五条第二款规定，处方药“只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告”；《办法》第十三条还规定，药品网络零售企业在处方药销售主页面、首页面不得直接公开展示处方药包装、标签、说明书等信息。因而直播销售处方药很难符合监管要求。上海市市场监管局于2022年7月发布了首个省级层面直播营销指引——《上海市网络直播营销活动合规指引》（下称《指引》），其中明确将处方药列入网络直播营销负面清单。某种意义上，一对多的直播营销推广与患者个性化的处方药购买需求也不甚相符，基于用药安全的考量，现阶段或许不宜直播网售处方药。

直播电商平台，不做“避风港”应做“看门人”

对于抖音平台提供药品销售服务，大家最关心的是其资质问题。在抖音APP内“资质证照”信息栏，抖音公开了其《互联网药品信息服务资格证书》和《药品互联网信息服务备案表》。直播平台在不仅自身要具备相应资质，更应发挥“看门人”作用，做好对平台入驻商家的监管，积极承担与其权力相匹配的公共责任。

首先，平台要对入驻商家进行资质审核，抖音在准入资质（营业执照）、行业资质（药品经营许可证）、产品资质（药品生产许可证、药品注册证）等方面对入驻商家做出了限制，符合《办法》第七条和第八条的规定。其次，根据《办法》第十九条，直播电商平台应完善信息披露制度，可在直播画面显著位置持续展示药品销售方营业执照、许可证备案、联系方式、投诉方式等信息的链接标识。再次，平台应建立并实施药品质量安全风险控制机制，完善投诉举报管理等制度，发现入驻商家违法行为时应立即制止并向药监部门报告。

总之，平台应恪守法律规范设定的义务，以相对丰富的资源、相对合理的成本，积极承担防范风险、消除平台内违法行为的责任，加强行业自我监管。平台还应积极配合行政监管部门的监督检查，提供必要的资料和数据等，确保相关信息和责任主体可追溯，为依法调查、检查活动提供技术支持和帮助，实现自我规制和行政规制的有效互动。

药品营销推广，需专业且“冷静”

笔者曾于2023年2月14日晚8点进入抖音平台“我是好药师”和“叮当智慧药房卖场旗舰店”直播间，发现相比于其他直播间主播的风趣幽默、情感澎湃，药品销售主播十分冷静，只围绕药品规格、主要成分、适应症、用法用量等进行介绍，并多次强调要参照说明书和医生建议用药。如何在合法合规的情况下调动观众下单意愿，对主播直播的话术与内容提出了更为严格的要求。

在直播中，如果主播仅是在提供疾病相关小知识、用药科普，则仅需遵从科学理据和职业道德，但如果直播内容提及具体药品品牌和生产厂家，即带有商业推销之目的，以广而告之的形式，直接或者间接地介绍特定的商品，则符合《广告法》第二条关于商业广告的界定，直播间运营人员需要依法履行和承担广告发布者、广告经营者或广告代言人的义务和责任。根据《广告法》第四十六条和《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》的规定，医疗、药品、医疗器械、保健食品等需要经有关部门审查才能发布广告。在把握主播内容输出方面，或可参考《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》，直播前依法做好报批工作，送审文稿中应涵盖药品直播带货的主要流程和信息，按照文稿框架和内容进行直播销售。

广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告（参见《广告法》第十四条）。因此不得以李代桃僵的方式，在直播中以介绍健康、养生知识等形式为名，变相发布药品广告，从而使消费者产生对药品和合理用药的误解。（参见《广告法》第十九条）。直播内容不得含有表示功效、安全性的断言或者保证的内容，不得与其他药品的功效和安全性比较，不得利用广告代言人作推荐、证明，不得与说明书不一致（参见《广告法》第十六条）。

药品由于其特殊性，也不宜向未成年人进行推销，《广告法》第四十条规定，“在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告”，直播间运营者应与直播平台共同建立健全未成年人保护机制，或可设置药品类直播间准入限制，禁止不满十四周岁的未成年人进入观看。

在药品直播推广难以“热情洋溢”的条件下，也许专业性和服务性才是取胜的法宝。由于医生跨界直播带货涉及违规执业、广告违法等问题，目前被严令禁止，未来还应以执业药师和医药学知识的职业主播为主，通过提供专业内容和消费者产生互动及信任，继而引起后续的交易，以服务创新推动销售模式创新。

有序良性竞争，尊重消费者亦尊重同行

直播带货的推广方式对消费者诱导性更强，因此直播售药必须更注重保障消费者知情权和选择权。《消费者权益保护法》第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。”直播间药品销售方应当全面、准确、完整地披露药品信息，对关系消费者生命安全的重要信息进行清晰的提示，不得夸大药品疗效或隐瞒副作用等信息，也不得以删除、屏蔽相关不利评价等方式欺骗、误导消费者。

《消费者权益保护法》第十一条明确，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。药品可能直接影响消费者健康权益，因此更需要便于消费者维权的争议解决机制。在《指引》中，上海市市场监管局“鼓励直播营销平台建立首问责任、先行赔付、在线纠纷解决等消费者权益争议快速处置制度，并公开先行赔付资金的使用细则或者说明”，药品直播营销平台也应努力建立首问责任、先行赔付、在线纠纷解决等重要制度。

此外，《药品经营质量管理规范》第一百七十三条规定：“除药品质量原因外，药品一经售出，不得退换。”《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》第七条规定，拆封后易影响人身安全或者生命健康的商品，或者拆封后易导致商品品质发生改变的商品，经消费者在购买时确认，可以不适用七日无理由退货规定。药品在运输、保管、储存等方面有着相对严格的标准和要求，且为避免掺假、变质等情况，不管是线下还是线上，药品一经售出，不允许退换，因此在直播销售方在消费者提交订单前，应采用足以使消费者知晓的显著方式，告知其药品不属于七日无理由退货范围，并告知原因，这一定程度上也有助于减少消费者受直播诱导的非理性消费。

直播平台入局药品零售，理应以服务创新推动良性市场竞争，恪守竞争法规范。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条要求，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。直播间运营者、主播等营销人员不得贬低其他生产经营者的商品或者服务，片面对比或者使用歧义性词语引人误解既是对消费者的欺骗，也是对市场竞争秩序的破坏。

运营直播间的药品销售方不得对营销的商品或服务的性能、功能、质量、来源、联名合作等关联关系、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，不得虚构点击量、点赞、关注度等流量数据和交易互动数据，伪造虚假繁荣，依靠虚假或引人误解的商业宣传获得的竞争优势。此外，直播带货常常以“全网最低价”等价格策略吸引消费者，此种营销要遵守《中华人民共和国价格法》和市场监管总局《规范促销行为暂行规定》等相关规定，不得滥用市场支配地位，不得在没有正当理由的情况下，以低于成本的价格销售商品。

结语：多重挑战下直播售药终将何去何从

目前来看，抖音直播售药在疫情期间保障公众基本用药方面发挥了一定积极作用，未来如果能打通药品网售的新渠道，可以为消费者提供更多选择，促进信息公开、提高药品流通效率和医药服务质量，更好地满足人民群众求医问药的需求。然而，药品消费通常伴随着精准、适度和理性的心理，在具有刚需属性的药品销售风潮过后，作为内容和流量平台的抖音入局能否给药品零售格局带来变数，直播售药将对药品安全性和有效性带来怎样的影响，还有待进一步观察。无论药品销售商业模式如何创新，都必须具有底线思维和红线意识，恪守法律规则，在保障质量和安全的前提下，去追求专业服务型医药零售新生态。

（作者：南开大学法学院教授、南开大学医药卫生法研究中心主任  宋华琳；南开大学法学院研究生 邓琦豪）

本文属学术性探讨，除法律法规明确规定外，不作为执法依据。 

(责任编辑：陆悦)