2024年3月22日，某市场监管局接到举报称，A公司在其自建网站上销售某幽门螺旋杆菌口腔抑菌膏牙膏，声称可以消灭幽门螺旋杆菌，涉嫌虚假宣传，要求查处。接到举报后，该市场监管局立即派出两名执法人员赶赴A公司所在地开展调查。现场发现A公司共购进上述产品50盒，购进价格为6元/盒，网络销售价格为12元/盒，50盒已销售完毕，违法所得和货值金额均为600元。

经查，A公司已取得营业执照，并且具有互联网药品信息服务、医疗器械经营等资质。A公司销售的牙膏名称为“幽门螺旋杆菌口腔抑菌牙膏 抗幽门螺旋杆菌搭益生菌牙膏”（以下简称“牙膏”），产品包装上写着“远超四联 不转阴退全款”“一支够用 灭幽率＞99.9%”。产品详情页面显示：牙膏膏体表面有“幽门螺旋杆菌型”口腔抑菌膏；“参数”中，医疗器械类别为“二类医疗器械”；医疗器械注册证编号、生产许可证编号、型号、医疗器械名称均标注为“某械注准20232******号”；形态为“敷料”；客户反馈信息为“某省某女士的真实分享：为了治愈幽门螺旋杆菌还是买来试试看，用这个每天坚持刷牙，真的能消灭螺旋杆菌，幽门好转了，转阴了”。

执法人员查询国家药监局网站，发现该医疗器械注册证号（某械注准20232******号）产品名称为“医用透明质酸敷料”，与该“牙膏”信息完全不一致。

针对A公司网售“牙膏”行为的定性、应承担的法律责任，执法人员产生了4种不同的观点。

第一种观点

A公司销售的“牙膏”，根据《牙膏管理办法》，属普通化妆品。涉案“牙膏”违反了《化妆品监督管理条例》第三十七条第(一）项和第(二）项规定，标签上有明示具有医疗作用、虚假或引人误解的内容，应依据《化妆品监督管理条例》第六十九条和《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第五十五条第一款的规定予以处罚。

第二种观点

A公司销售的“牙膏”网络销售详情页面标有产品注册证编号、医疗器械生产许可证编号、医疗器械名称等信息，属第二类医疗器械。因“牙膏”的医疗器械注册证编号是假冒“医用透明质酸敷料”的，故该产品并未取得产品注册证，违反了《医疗器械监督管理条例》（以下简称《条例》）第五十五条的规定，应依据《条例》第八十一条第一款第（一）项的规定予以处罚。

第三种观点

A公司销售“牙膏”时，在网络销售页面发布虚假广告，在广告中使用混淆性用语，违反了《广告法》第四条第一款、第十七条的规定，符合《广告法》第二十八条第一款的情形，应依据《广告法》第五十五条第一款的规定予以处罚。

第四种观点

A公司网络销售 “牙膏”，同时违反了《广告法》第四条第一款、第十七条及《条例》第五十五条的规定，属同一违法行为违反不同法律规范的情形。应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，比较《条例》第八十一条第一款第（一）项和《广告法》第五十五条第一款的罚款数额，后者罚款较重，故应依据《广告法》第五十五条第一款的规定予以罚款，并依据《条例》第八十一条第一款第（一）项的规定给予“没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品”的处罚。

笔者同意第四种意见，理由如下。

第一，从产品属性来看，根据《牙膏管理办法》第三条规定“本办法所称牙膏，是指以摩擦的方式，施用于人体牙齿表面，以清洁为主要目的的膏状产品”。本案中A公司销售的“牙膏”名称为“口腔抑菌膏”，销售详情页面上展示的有医疗器械类别、医疗器械注册证编号、生产许可证编号等信息，属医疗器械，非《牙膏管理办法》中所指的牙膏。

第二，从是否构成违法的角度来看，涉案“牙膏”宣称 “远超四联 不转阴退全款”“一支够用灭幽率＞99.9%”，但截至目前，并没有研究表明牙膏具有杀灭幽门螺旋杆菌的作用，临床上也没有类似的案例。通常情况下，牙膏并不含有可以杀灭幽门螺旋杆菌的成分，如奥美拉唑、兰索拉唑、阿莫西林等。牙膏一般只能清洁口腔，清除口腔中食物残渣和有害物质，防止或减少牙结石、牙菌斑的形成，保持口腔卫生健康，预防牙周炎、牙龈炎、牙髓炎等。牙膏只能在刷牙时作用于口腔，并不能进入胃内。而幽门螺旋杆菌通常定植在胃内，对胃黏膜造成损伤，所以所谓的幽门螺旋杆菌牙膏并不能清除胃内的幽门螺旋杆菌。由此可见，涉案“牙膏”声称 “远超四联 不转阴退全款”“一支够用 灭幽率＞99.9%”等是没有科学依据的。笔者在国家药监局网站医疗器械频道“境内医疗器械（注册）查询”中输入“口腔抑菌膏”“幽门螺旋杆菌牙膏”等字样，结果显示均为“暂无数据内容”；输入“幽门螺旋杆菌”，共有46条记录，但无一条是关于牙膏的。

第三，从违法行为的定性及处罚来看，A公司网络销售“牙膏”，销售详情页面上有医疗器械注册证编号、生产许可证编号、型号、医疗器械名称均为“某械注准20232******号”。在国家药监局网站查询，发现“某械注准20232******号”的产品名称为“医用透明质酸敷料”，结构及组成/主要组成成分为“医用透明质酸敷料由透明质酸原液、无纺布及隔离纸组成，以铝箔袋封装而成”，适用范围/预期用途为“产品适用于人体非慢性创面的护理，为浅表性创面、Ⅰ度或浅Ⅱ度的烧烫伤创面、激光手术后创面愈合提供微环境”。由此可见，该“牙膏”的注册证编号是假冒“医用透明质酸敷料”的，该“牙膏”并未取得产品注册证。A公司销售了该“牙膏”，涉嫌销售未经注册的医疗器械，违反了《条例》第五十五的规定，应依据《条例》第八十一条第一款第（一）项的规定予以处罚。

另外，A公司在网络销售页面发布虚假广告，在广告中使用混淆性用语，同时也违反了《广告法》第四条第一款、第十七条的规定，符合《广告法》第二十八条第一款的情形，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，应按照罚款数额高的《广告法》第五十五条第一款发布虚假广告的罚则予以处罚。同时，依据《条例》第八十一条第一款第（一）项的规定，给予“没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品”的处罚。

（本文属探讨性文章，除法律法规明确规定外，不作为执法依据）

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(责任编辑：周雨同)