案情：

　　某县市场监管局于2020年7月在辖区内A药店抽取的“通宣理肺片”，经所在市的市药品检验所依据《中国药典》2015年版检验，结果为“重量差异”不符合规定，该局随即依法立案查处。经调查取证查明，该药店从B药品批发企业购进合法企业生产的“通宣理肺片”20瓶，购进价每瓶8元，零售价每瓶30元，已经销售完毕（包括监管部门抽样量在内），销售所得为600元。A药店向该局提供了供货商B公司的药品经营许可证、营业执照及通宣理肺片的首营审查资料和该批药品的购销合同、药品随货同行单、购进发票及生产企业的自检报告书。该报告书显示，涉案批次的通宣理肺片“重量差异”符合规定。

　　据此，监管部门认定A药店购进通宣理肺片时履行了进货查验义务，对供货商资质和药品注册批文进行了首营审查，药品随货同行单及发票齐全，供货商提供的自检报告书显示涉案批次的药品“重量差异”符合规定。当事人有充分证据证明其不知道所购进并销售的通宣理肺片是“重量差异”不符合规定的劣药。本案情节较轻，可以从轻或者减轻处理。但是在适用法律上办案人员却产生了分歧。一种意见认为，A药店的违法事实和情节符合部分免责的要求，应当依照现行《药品管理法实施条例》（以下简称《条例》）第七十五条的规定处罚，“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚”，即没收违法所得，同时免除其他行政处罚。另一种意见认为，新修订的《药品管理法》已于2019年12月1日起施行，遵循上位法优于下位法的原则，应当依照该法第一百一十七条规定减轻处罚，即生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；违法生产、批发的药品货值金额不足十万元的，按十万元计算，违法零售的药品货值金额不足一万元的，按一万元计算。

　　分析：

　　本案涉及法律的优先适用规则及实施性规定的效力等问题。新修订的《药品管理法》于2019年12月1日起施行，而与之相配套的新药品管理法实施条例尚未出台。新《药品管理法》实施之日至新修订药品管理法实施条例生效的过渡期间，依据旧的《药品管理法》制定的《条例》是否有效和继续适用，是当下基层药品监管部门面临的困惑。

　　首先，法律的适用，毋容置疑应当遵循《立法法》规定的上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等一般原则。然而，法律实施中也存在下位法优先适用的情形。依据法理，当下位法是根据上位法授权而制定或下位法是上位法的实施性规定且没有违反上位法的规定时，就应优先适用下位法。根据《宪法》和《立法法》的规定，行政法规可以对法律作出实施性规定，国务院相应制定药品管理法实施条例也成为立法惯例。在这种情况下，下位法因为是对上位法的进一步明确，具在较强的可操作性，因而应优先适用。事实上，此次《药品管理法》未修订前，该原则得到普遍的认同和遵循。

　　其次，关于现行《条例》的效力问题。该条例是依据2001年版《药品管理法》制定。新《药品管理法》颁布及施行时，立法机关并未宣布《条例》废止。据此，笔者认为现行《条例》是有效的行政法规，其适用应当参照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的有关原则确定，即“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”

　　联系到本案，现行《条例》第七十五条设定了部分免责的规定，经多年实践证明，它较好地体现《行政处罚法》规定的公正原则、过罚相当原则及教育和处罚相结合原则，符合公平正义的法治精神，是实事求是，尊重药品经营使用客观规律的体现，受到社会各界的肯定。该条款与新《药品管理法》的原则一脉相承，与相应的条款亦不存在抵触问题。因此，笔者认为上述案例中，对当事人A药店的处罚应当适用现行《条例》第七十五条的规定，没收违法所得，免除包括罚款的其他处罚。同时也呼吁立法机关抓紧对现行《条例》进行修订并尽快出台。（钟震球 广东省韶关市市场监管局）

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(责任编辑：李硕)